臺灣臺中地方法院110年度訴字第2115號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第2115號刑事判決

裁判日期：民國111年06月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第2115號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃偉庭選任辯護人林群哲律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第28924號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑貳年貳月、貳年肆月。應執行有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表一編號1至4、附表二編號1至3所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○知悉3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、 硝西泮 （Nitrazepam）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所稱之第三級及第四級毒品，並可預見毒咖啡包係添加種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，非經許可不得販賣及持有，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之不確定故意，利用通訊軟體Wechat（下稱微信）暱稱「寶貝老闆2」向不特定網友發送暗示交易前開毒品之廣告訊息。嗣員警佯裝毒品買家，加入暱稱「寶貝老闆2」之乙○○為微信好友後，乙○○旋即向佯裝購毒者之員警兜售毒咖啡包並聯繫毒品交易事宜，約定以新臺幣（下同）1500元價格販賣如附表一編號1至2所示毒咖啡包共3包。乙○○即於民國110年7月23日18時45分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車依約前往臺中市○○區○○路000號大漢書局前，依約將前開毒咖啡包3包交給佯裝買家之員警並收取1500元。
二、於110年9月8日16時許，員警再次透過微信與乙○○聯繫毒品交易事宜，約定以3000元價格販賣如附表一編號3至4所示毒咖啡包共6包，乙○○遂於同日19時30分許，騎乘上開機車前往臺中市沙鹿區新生街與中山路196巷口，與佯裝購毒者之員警進行毒品交易，依約將前開毒咖啡包6包交予員警並收取3000元，警方當場向乙○○表明身分，並以現行犯將其逮捕，當場扣得前開毒咖啡包6包、3000元（已發還予員警）及附表二編號3至4所示物品（編號4與本案無關），並於乙○○位於臺中市○○區○○街0○00號住處搜索，扣得附表二編號1至2所示毒咖啡包共14包。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報告及臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮偵辦後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上均屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，並與其辯護人均同意該等證據有證據能力（本院卷第51頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。
、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第
159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開客觀事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審
理時均坦承不諱，並有偵查報告2份、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、贓物認領保管單暨鈔票影本、被告以暱稱「寶貝老闆2」與佯裝購毒者員警間通訊軟體微信對話紀錄擷圖2份、110年7月23日臺中市○○區○○路000號前第1次交易現場蒐證照片及扣案物品照片、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）110年8月9日草療鑑字第1100700413號、110年9月23日草療鑑字第1100900239號鑑驗書、110年10月1日草療鑑字第1100900240號、被告以暱稱「寶貝老闆2」通訊軟體微信發送廣告紀錄擷圖、110年9月8日19時25分許誘捕偵查錄音譯文、110年9月8日臺中市沙鹿區光華路與新生街口、新生街與中山路196巷口第2次交易現場蒐證照片、110年9月8日臺中市○○區○○街0號之39被告住處搜索照片、扣案毒品重量暨初篩照片、被告扣案手機勘驗擷圖、車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表、門號0000000000號通聯調閱查詢單等件在卷可稽（偵卷第53至61、65至73、77至217、227、281、311至329頁），復有扣案如附表一編號1至4、附表二編號1至3所示等物可證。而扣案如附表一編號1至4、附表二編號1至2所示之毒咖啡包，經草屯療養院鑑驗，均檢出含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）之第三級毒品成分、硝西泮（Nitrazepam）之第四級毒品成分，有草屯療養院110年8月9日草療鑑字第1100700413號、110年9月23日草療鑑字第1100900239號鑑驗書、110年10月1日草療鑑字第1100900240號在卷可佐（偵卷第127至129、311至329頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為，均屬有償行為。查被告就犯罪事實欄一販賣毒咖啡包3包予員警獲得1500元、就犯罪事實二販賣毒咖啡包6包予員警可獲得3000元等情，業據被告於偵查自承在卷（偵卷第262頁），是被告主觀上顯均有營利之意圖而為販賣前開第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，應堪認定。
㈢至被告及辯護人雖辯稱：被告不知道毒咖啡包裡面混合2種以
上毒品云云，惟刑法上之故意，分為直接故意（或稱積極故意、確定故意）與間接故意（或稱消極故意、不確定故意）二種。前者係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖而言。而後者，則指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，惟縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包因混合毒品之成分複雜致施用者具有高度危險性及致死率，也因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是毒販所持有、販賣之毒咖啡包可能混合2種以上之毒品等情，已成為一般社會大眾所知悉，更遑論實際販賣毒咖啡包之人。被告於行為時已成年，且具國中畢業之教育程度，曾於工廠工作，智識正常，對於上情自難諉為不知，參以被告於警詢供稱其有沖泡飲用毒咖啡包之經驗等語（偵卷第39頁），足認其主觀上應已預見所販賣之毒咖啡包可能含有2種以上之毒品成分，縱使被告無法明確知悉附表一編號1至4、附表二編號1至2毒咖啡包內容物之成分種類，然其知悉該等毒咖啡包係毒品上游任意添加數量、種類均不詳之毒品後混合而成，裡面之毒品成分難以掌握，縱含有2種以上毒品成分亦不足為奇，而其未辨明該等毒咖啡包之製造生產過程即因貪圖小利而任意將上開由被告向上游買受之毒咖啡包販售他人，顯見被告對於所販賣之毒咖啡包究竟含有何種毒品，均在所不問，堪認被告具有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之不確定故意，是被告空言否認知道拿到的毒品裡面混合2種以上毒品云云，並無可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項
，謂：「犯前五條（即毒品危害防制條例第4至8條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」立法理由略以：「本條第三項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第三項，規定犯第四條至第八條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。
㈡核被告就犯罪事實一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第9
條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告就犯罪事實一、二所示，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品前，均無證據顯示其所持有之第三級毒品數量已達純質淨重5公克以上，是各該持有行為並不構成犯罪，自無以持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存在。被告上開2次犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重、減輕：
⒈被告就犯罪事實一、二部分，均係販賣第三級、第四級毒品
而有混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項，適用其中最高級別毒品之法定刑（販賣第三級毒品），並加重其刑。
⒉起訴書主張被告於107年間，因藥事法案件，經本院以107年
度訴字668號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第1案），又因妨害性自主案件，經法院判決判處有期徒刑3月確定（下稱第2案），上開第1案至第2案嗣後定應執行刑5月（下稱甲案），又因不能安全駕駛案，經本院以109年度沙交簡字第37號判決判處有期徒刑3月，併科罰金8000元確定（下稱乙案）。上開甲案於109年6月4日執行完畢後、乙案件接續執行，於109年9月4日執行完畢，後接續執行罰金易服勞役，於109年8月31日徒刑易科罰金出監等語，並經公訴人於本院審理中提出臺灣臺中地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、本院107年度訴字第668號判決、臺灣高等法院臺中分院108年度聲字第718號裁定等件（本院卷第191至200頁）以為佐證，復經被告於本院審理時自承沒有意見等語（本院卷第182頁）。是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，衡酌被告上開科刑紀錄，與本案均為故意犯罪，理應產生警惕作用，其再犯本案之罪，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
⒊被告就犯罪事實一、二部分，均已著手販賣第三級毒品而混
合二種以上毒品之行為，但因交易對象為無購毒真意之員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
⒋按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。被告就本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（共2罪），偵查中及本院審理時均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項，均減輕其刑。
⒌被告本案所為犯行（共2罪），均有上開複數加重、減輕事由，爰依刑法第70條、71條第1項規定，先遞加後遞減之。
㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。辯護人雖為被告辯護稱：
請求依刑法第59條減輕其刑等語。然查被告本案所犯，依前開減輕事由予以遞減其刑後，已屬寬減，其不思以正常管道賺取金錢，販賣混合毒品賺取利益，對社會治安及他人身心之戕害匪淺，且本案被告販賣之毒咖啡包數量亦非少數，客觀上並無情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，當無該條文之適用，辯護人前揭所辯，自難採認。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視國家禁絕毒品之禁令
，而為本案犯行之犯罪手段、所生危害、犯罪動機及目的、犯後態度，兼衡其於本院審理自陳之智識程度、經歷、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並參酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條
第1項定有明文。查扣案附表一編號1至4、附表二編號1至2所示等物，均檢出有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）之第三級毒品成分、硝西泮（Nitrazepam）之第四級毒品成分，業如前述，均屬違禁物，爰依前揭規定均宣告沒收之。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告就犯罪事實一部分，獲得1500元報酬等情，業經被告於偵查自承在卷（偵卷第262頁），屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案附表二編號3之IPHONE6手機1支（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張），係供被告本案犯行所用，業經被告於偵訊時供承在卷（偵卷第262頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。
㈣至扣案附表二編號4之現金100元，無證據證明與本案犯行相關，無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官甲○到庭執行職務。中華民國111年6月29日
刑事第六庭審判長法官柯志民
法官戰諭威法官蔡逸蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉俊宏中華民國111年6月29日
附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號物品名稱及數量備註1十字架圖示黑色包裝1包檢出：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepm）2蠟筆小新圖示迷彩包裝2包檢出：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepm）3標示「AUTOMOBILILAMBORGHINI」黑色包裝3包檢出：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepm）4標示「MONCLER」白色包裝3包檢出：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepm）附表二：
編號物品名稱及數量備註1標示「AUTOMOBILILAMBORGHINI」黑色包裝7包均檢出：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepm）2標示「MONCLER」白色包裝7包均檢出：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepm）3IPHONE6手機1支（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張）供犯罪所用4現金新臺幣100元與本案無關