裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第2016號刑事判決
裁判日期：民國111年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2016號上訴人即被告 黃偉庭 選任辯護人 林群哲 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2115號中華民國111年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第28924號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○知悉3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、 硝西泮 （Nitrazepam）分屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所稱之第三級、第四級毒品，並可預見毒咖啡包係添加種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，其內大都含有二種以上之毒品，非經許可不得販賣及持有，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之不確定故意，利用通訊軟體Wechat（下稱微信）暱稱「寶貝老闆2」向不特定網友發送暗示交易前開毒品之廣告訊息。嗣員警於民國110年7月23日佯裝毒品買家，加入暱稱「寶貝老闆2」之乙○○為微信好友後，乙○○旋即向佯裝購毒者之員警兜售毒咖啡包並聯繫毒品交易之相關事宜，約定以新臺幣（下同）1,500元之價格販賣如附表一編號1至2所示毒咖啡包共3包。乙○○即於民國110年7月23日18時45分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車依約前往臺中市○○區○○路000號大漢書局前，眅賣並交付前開毒咖啡包3包販賣並交付與佯裝買家之員警，並收取毒品價金1,500元。
二、員警於110年9月8日16時許，見該微信暱稱「寶貝老闆2」仍向不特定網友發送暗示交易毒品咖啡包之廣告訊息，即再次透過微信與乙○○聯繫交易毒品之相關事宜後，即約定以3,000元之價格販賣如附表一編號3至4所示毒咖啡包共6包，乙○○遂於同日19時30分許，騎乘上開機車前往約定地點即臺中市沙鹿區新生街與中山路196巷口，與佯裝購毒者之員警進行毒品交易，而將前開毒咖啡包6包販賣並交付與員警，並收取毒品價金3,000元，警方即當場向乙○○表明身分，並以現行犯將乙○○逮捕，並當場扣得該毒咖啡包6包、3,000元（已發還與員警）及附表二編號3至4所示物品（編號4與本案無關），警方再持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，至臺中市○○區○○街0○00號乙○○住處搜索，扣得附表二編號1至2所示毒咖啡包共14包。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報告及臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮偵辦後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。
而衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由臺中市政府警察局第二分局將扣案之毒咖啡包送請臺灣臺中地方檢察署檢察長事前概括選任囑託鑑定機關草屯療養院所為之鑑驗報告，即均具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第59至62頁），且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決可資參照）。查本案扣案如附表一編號1至4及附表二編號1至3所示之毒咖啡包及手機等物均係警方依法所查扣，上開扣案物非屬供述證據，且係合法取得之證物，又與本案具有自然之關聯性，並無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開客觀事實於警詢、偵訊、原審準備程序與
審理及本院審理時均坦承不諱（見110年度偵字第28924號卷〈下稱偵卷〉第23至41頁、第261至265頁；原審卷第50頁、第182至185頁；本院卷第64至66頁），並有偵查報告2份、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、贓物認領保管單暨鈔票影本、被告以暱稱「寶貝老闆2」與佯裝購毒者員警間通訊軟體微信對話紀錄擷圖2份、110年7月23日臺中市○○區○○路000號前第1次交易現場蒐證照片及扣案物品照片、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、草屯療養院110年8月9日草療鑑字第1100700413號、110年9月23日草療鑑字第1100900239號鑑驗書、110年10月1日草療鑑字第1100900240號、被告以暱稱「寶貝老闆2」通訊軟體微信發送廣告紀錄擷圖、110年9月8日19時25分許誘捕偵查錄音譯文、110年9月8日臺中市○○區○○路○○○街○○○○街○○○路000巷○○0○○○○○○○○○○000○0○0○○○市○○區○○街0號之39被告住處搜索照片、扣案毒品重量暨初篩照片、被告扣案手機勘驗擷圖、車牌號碼000-000號機車之車輛詳細資料報表、門號0000000000號通聯調閱查詢單等件在卷可稽（見偵卷第53至61頁、第65至73頁、第77至217頁、第227頁、第281頁、第311至329頁），此外，復有扣案如附表一編號1至
4、附表二編號1至3所示之毒咖啡包及聯繫交易毒咖啡包之手機1支可資佐證，是以此部分事實自堪先予認定。
㈡扣案如附表一編號1至4及附表二編號1至2所示之毒咖啡包，
經草屯療養院鑑驗，均檢出含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）之第三級毒品成分及第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分，此有草屯療養院110年8月9日草療鑑字第1100700413號、110年9月23日草療鑑字第1100900239號鑑驗書、110年10月1日草療鑑字第1100900240號在卷可佐（見偵卷第127至129頁、第311至329頁），足認被告所販賣之毒咖啡包確含有第三級毒品及第四級毒品成份。被告雖辯稱：伊不知道毒咖啡包裡面混合2種以上毒品云云，惟刑法上之故意，分為直接故意（或稱積極故意、確定故意）與間接故意（或稱消極故意、不確定故意）二種。前者係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖而言。而後者，則指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，惟縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包因混合毒品之成分複雜致施用者具有高度危險性及致死率，也因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是毒販所持有、販賣之毒咖啡包可能混合2種以上之毒品等情，已成為一般社會大眾所知悉，更遑論實際販賣毒咖啡包之人。被告於行為時已成年，且具高職肄業之教育程度，曾於工廠工作，智識正常，對於上情自難諉為不知，參以被告於警詢供稱其有沖泡飲用毒咖啡包之經驗等語（見偵卷第39頁），足認其主觀上應已預見所販賣之毒咖啡包可能含有2種以上之毒品成分，縱使被告無法明確知悉附表一編號1至4、附表二編號1至2毒咖啡包內容物之成分種類，然其知悉該等毒咖啡包係毒品上游任意添加種類、數量均不詳之毒品後混合而成，裡面之毒品成分難以掌握，縱含有2種以上毒品成分亦屬常態而不足為奇，其未辨明該等毒咖啡包之製造生產過程，即因貪圖小利而任意將上開其向上游購得之毒咖啡包販售他人，顯見被告對於所販賣之毒咖啡包究竟含有何種毒品，均在所不問，堪認被告具有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之不確定故意，是以被告空言否認知道拿到的毒品裡面混合2種以上毒品云云，顯無足採。
㈢按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思
，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。次按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案被告利用通訊軟體微信暱稱「寶貝老闆2」向不特定網友發送暗示交易前開毒品之廣告訊息，嗣後員警始佯裝毒品買家，加入暱稱「寶貝老闆2」之被告為微信好友後，被告旋即向佯裝購毒者之員警兜售毒咖啡包並聯繫毒品交易之相關事宜，足認被告原已具有意圖營利而販賣毒品之犯意，方由員警佯以購買毒品，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，而被告與佯裝購買毒品之員警磋商交易條件，於達成販賣毒咖啡包約定後，進而前往交易地點，欲將上開毒咖啡包販賣並交付予喬裝買家之員警，被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實施，惟因喬裝買家之員警係執行誘捕偵查，並無購買毒品真意，事實上不能完成毒品交易犯行，是以被告就犯罪事實欄一、二所為犯行均僅能論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯。
㈣次按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販
賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為，均屬有償行為。查被告就犯罪事實欄一所示販賣毒咖啡包3包予員警獲得1,500元、就犯罪事實欄二所示販賣毒咖啡包6包予員警可獲得3,000元等情，業據被告於偵查自承在卷（見偵卷第262頁），足認被告顯均有營利之意圖而為前開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意無訛。㈤綜上所述，被告上開所辯顯係事後避重就輕之詞，不足採信
。本案事證已臻明確，被告上揭販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行均堪認定，均應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項
「犯前五條（即毒品危害防制條例第4至8條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」立法理由略以：「本條第三項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第三項，規定犯第四條至第八條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。
㈡查3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例第2條
第2項第3款所列管之第三級毒品；而硝西泮則為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，均不得販賣。行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，並利用通訊軟體微信，以暱稱「寶貝老闆2」向不特定網友發送暗示交易前開毒品之廣告訊息，雖因經警發現後設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本案既均係員警以「釣魚」方式，由員警喬裝買家與被告聯繫購買毒咖啡包之相關事宜，被告在上址交易地點向喬裝員警收取毒品價款、交付毒品咖啡包時，因向其購毒之員警並無實際購毒意願，未生販售予他人之犯罪結果，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告就犯罪事實欄一、二所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，並無積極證據足以證明其所持有之第三級、第四級毒品純質淨重超過5公克，即無該當毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之持有第三級、第四級毒品逾法定數量罪，自無持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存在，附此敘明。
㈢被告上開2次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈣刑之加重、減輕：
⒈被告就犯罪事實欄一、二部分，均係販賣第三級毒品而混合
二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品之法定刑（販賣第三級毒品），並均依法加重其刑。
⒉起訴書主張被告於107年間，因藥事法案件，經臺灣臺中地方
法院107年度訴字668號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第一案），又因妨害性自主案件，經法院判決判處有期徒刑3月確定（下稱第二案），上開二案嗣後定應執行刑5月確定（下稱甲案），又因不能安全駕駛案，經臺灣臺中地方法院109年度沙交簡字第37號判決判處有期徒刑3月，併科罰金8000元確定（下稱乙案）。上開甲案於109年6月4日執行完畢後、乙案件接續執行，於109年9月4日執行完畢，後接續執行罰金易服勞役，於109年8月31日徒刑易科罰金出監等語，並經公訴人於原審審理中提出臺灣臺中地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、臺灣臺中地方法院107年度訴字第668號判決、本院108年度聲字第718號裁定等件（見原審卷第191至200頁）以為佐證，復經被告於原審審理時自承沒有意見等語（見原審卷第182頁），是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均係屬累犯，衡酌被告上開科刑紀錄，與本案均為故意犯罪，理應產生警惕作用，其再犯本案之罪，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指裁量不予加重最低本刑之情形，爰均依刑法第47條第1項之規定，遞加重其刑。
⒊被告就犯罪事實欄一、二部分，均已著手販賣第三級毒品而
混合二種以上毒品之行為，惟因交易對象為無購毒真意之員警而不遂，均為未遂犯，因其所生危害較既遂犯輕，爰均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。
⒋按毒品危害防制條例第9條第3項僅係將想像競合犯從一重處
斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件
及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科
刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。被告就本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（共2罪），偵查中、原審及本院審理時均自白販賣第三級毒品毒咖啡包犯行，其雖辯稱不知該毒咖啡包內含微量之次一級（第四級）毒品，即對於以一行為犯之而客觀上混合微量次一級毒品之事實縱未為自白，惟為避免對同一販毒行為自白之過度嚴格認定，以符合罪刑相當原則，認無因而剝奪被告自白減刑寬典之理，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。
㈤按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。辯護人雖為被告辯護稱：
請求依刑法第59條減輕其刑等語。然查被告本案所犯，依刑法第25條第2項未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項自白之減輕事由予以遞減輕其刑後，已屬寬減，其不思以正常管道賺取金錢，販賣混合毒品之毒咖啡包賺取利益，對社會治安及他人身心之戕害匪淺，且本案被告販賣之毒咖啡包數量亦非少數，客觀上並無情輕法重，足以引起一般同情之堪予憫恕月情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，自無刑法第59條減刑之適用，是以辯護人上開所辯，顯無足採。
三、原審以被告上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁絕毒品之禁令，而為本案犯行之犯罪手段、所生危害、犯罪動機及目的、犯後態度，兼衡其於原審審理自陳之智識程度、經歷、素行等一切情狀，分別量處有期徒刑2年2月、2年4月。並參酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，而為整體評價後，定其應執行之刑有期徒刑2年8月。並敘明：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1項定有明文。
查扣案附表一編號1至4、附表二編號1至2所示等物，均檢出有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）之第三級毒品成分、硝西泮（Nitrazepam）之第四級毒品成分，業如前述，均屬違禁物，爰依前揭規定均宣告沒收之。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告就犯罪事實欄一部分，獲得1,500元報酬等情，業經被告於偵查自承在卷（見偵卷第262頁），屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢復按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案附表二編號3之IPHONE6手機1支（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張），係供被告本案犯行所用，業經被告於偵訊時供承在卷（見偵卷第262頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。㈣至扣案附表二編號4之現金100元，無證據證明與本案犯行相關，無從宣告沒收，附此敘明。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：
⒈原審認定被告涉犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯
行，依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，然被告係向毒品上手購買毒咖啡包，並未受告知該毒咖啡包混合不同種類毒品，被告於購得毒咖啡包後旋即轉售，過程中並未將之拆封、分裝，即無混合不同種類毒品入內之可能，客觀上並無將二種毒品混合之行為，另主觀上亦不知本案毒品有混合二種毒品之情事，故不應依該條之規定予以加重其刑。⒉被告係從事作業員之工作，並非以販賣毒品為業，除需扶養
未成年子女外，尚需照顧失智之祖母，經濟狀況勉持，因需錢孔急而誤入歧途，且被告販賣毒品之層級屬末端，而非大盤、毒梟，所得報酬低微，且係初犯，若逕論以販賣第三級毒品有期徒刑7年以上之重罪，依其犯罪情節容有情輕法重之嫌，原審認被告無刑法第59條之適用，率為速斷，請鈞院依刑法第59條之規定，審酌被告之犯罪情狀顯可憫恕，酌量減輕其刑。
⒊被告於犯罪後已坦承犯行，其對於加重其刑與酌減其刑之法
律適用有所爭執，絕非飾詞狡辯，被告並非大盤毒販，原審判決容有量刑過重之情，請撤銷原判決，從輕量刑，給予被告自新之機會等語。
㈡本院查：
⒈被告主觀上應已預見所販賣之毒咖啡包可能含有2種以上之毒
品成分，縱使被告無法明確知悉附表一編號1至4、附表二編號1至2毒咖啡包內容物之成分種類，然其知悉該等毒咖啡包並非錠劑，而係粉末狀，且係毒品上游在咖啡包中任意添加種類、數量均不詳之毒品後混合而成，裡面之毒品成分難以掌握，縱含有2種以上毒品成分亦屬常態而不足為奇，其未辨明該等毒咖啡包之製造生產過程，即因貪圖小利而任意將上開其向上游購得之毒咖啡包販售他人，顯見被告對於所販賣之毒咖啡包究竟含有何種毒品，均在所不問，堪認被告具有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之不確定故意，是以被告上訴否認知悉購得之毒咖啡包內混合2種以上毒品云云，並無足採。⒉刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，
在客觀上足以引起一般之同情，始得為之。本案被告年輕體健，而賺取金錢之正當管道甚多，卻為貪圖報酬而為本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，其犯罪情節及所生危害對社會治安及他人身心之戕害匪淺，並無情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之顯然可憫情形，難認即使科以該遞減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，當無該條文之適用，本院認被告自不宜再依刑法第59條之規定酌減其刑，原審未依刑法第59條之規定減輕其刑，並無違誤。
⒊按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，審酌依刑法第57條各款所列一切情狀，已敘述理由，顯已斟酌被告犯罪手段、所生危害、犯罪動機及目的、犯後態度及其智識程度、經歷、素行等刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑自無不當或違法。縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑及定應執行刑有何違誤。被告上訴意旨認原審量刑過重云云，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，亦無足採。
⒋綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯
護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予以駁回其上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年10月4日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官葉明松法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳儷文中華民國111年10月4日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號物品名稱及數量備註1十字架圖示黑色包裝壹包檢出：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepm）2蠟筆小新圖示迷彩包裝貳包檢出：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepm）3標示「AUTOMOBILILAMBORGHINI」黑色包裝參包檢出：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepm）4標示「MONCLER」白色包裝參包檢出：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepm）附表二：
編號物品名稱及數量備註1標示「AUTOMOBILILAMBORGHINI」黑色包裝柒包均檢出：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepm）2標示「MONCLER」白色包裝柒包均檢出：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepm）3IPHONE6手機壹支（IMEI：000000000000000，含SIM卡壹張）供犯罪所用4現金新臺幣100元與本案無關