裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第31號刑事判決
裁判日期：民國91年02月19日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三一號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一二五八號，中華民國九十年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一一九六七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、丙○○與姓名年籍不詳綽號「草包」之成年男子，於民國九十年七月二十日凌晨一時許，一同駕駛車號0000000號自用小客車，前往位於桃園縣中壢市○○○路○○○號「鹿谷金屬公司」附近喝酒，因見該公司所有置放於門前鐵箱內待回收之不鏽鋼廢鐵數量很多，竟起意共同意圖為自己不法之所有，二人先後將部分不鏽鋼廢鐵以接力方式陸續搬運至上開自用小客車上而竊取，於得手後正續為搬運之際，即為該公司負責人乙○○發覺而喝令制止，並與鄰人上前欲逮捕，「草包」見狀乃趁隙逃逸，詎丙○○為脫免逮捕，於乙○○追上之際，竟自行起意在該小客車上拿取廢鐵片順手朝乙○○揮去，致乙○○之右手食指遭鐵片割傷（傷害部分未據告訴），而以此方式施強暴行為於乙○○，嗣經員警據報趕赴現場處理始當場將丙○○制服查獲。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固坦承於右揭時、地與「草包」共同竊取上開不鏽鋼廢鐵之事實，惟矢口否認有實施強暴行為於乙○○之犯行，辯稱：伊未拿鐵片割傷被害人，係被害人要打伊，伊才拿鐵片抵擋，沒有反抗，無傷人之意云云，另強盜須至被害人不能抗拒，本件被害人尚未達到不能抗拒之程度等語。惟查：
（一）竊盜部分之犯行迭經被告於警訊、偵查及本院審理中均供認不諱，核與證人乙○○於警訊及偵查中指述情節相符，並有現場相片四張、贓物認領保管單一紙附卷可資佐憑，足認被告此部分自白與事實相符，可堪信實。
（二）另被告為脫免逮捕，而實施強暴行為於被害人部分，則據被告於警訊中供承：「我當時正在偷竊該金屬公司放置在其公司門前之不鏽鋼鐵材，因遭店主發現，有二名男子持棍棒向我衝來，我就隨手拿起已竊取得手之不鏽鋼鐵材向該二名男子揮動，避免該二名男子向我靠近…因為我當時在偷竊鐵材時，為店主發現，來不及逃跑，我怕被抓到，就拿偷竊得手之鐵材加以抵抗…在過程中我拿鐵材有傷到乙名男子的手部」等語，於檢察官偵訊時先後供認：「被發現時對方打我，我順手拿起廢鐵抵擋他，對方如何受傷我不清楚」、「（訊問：為何要拿鐵片砍他）是因草包叫說有人，當時是草包將鐵片傳給我之際，就被發現，我因要逃跑，無意傷害」等語，雖被告於原審審理中陳稱伊於警訊時可能喝醉酒，不確定有無這樣講云云，惟經當庭勘驗警訊錄音帶，結果與警訊筆錄所載相符，且其於地檢署偵訊時，亦均坦認有拿鐵片抵抗之事，堪信其警訊筆錄係出於神智清楚下所為，是其辯稱警訊時可能喝醉酒云云，縱若屬實，亦不影響其陳述能力，而其於警、偵自白復與證人乙○○於警訊中指稱：「我回公司查看，發現有二名男子在偷我放在門口待回收之金屬廢料，我就出聲制止，其中一名竊嫌即趁亂逃走，留在現場的竊嫌就從他們所駕駛之小貨車上拿已竊取的鐵片朝我猛砍（按參酌後述，並非猛砍，而係揮去），我因閃避不及，右手
食指遭竊嫌用鐵片割傷」等語、於偵查中結稱：「他搬我們的料，有部分已在車上，我們追上被告，他就拿鐵材反抗，我的食指被割傷」等語相符，自堪予採信，此外並有被害人手指遭割傷之相片一張附卷可稽，足認被告前揭警、偵自白與事實相符，是被告事後空言否認有持鐵片割傷被害人云云，核與其前述自白、證人證詞及現場跡證不合，委無足取。
（三）按刑法第三百二十九條準強盜罪之構成要件係以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施強暴、脅迫者即足當之，並未如同法第三百二十八條第一項強盜罪明定須以強暴、脅迫等至使不能抗拒為要，茲被告於被害人追上欲逮捕之際，為脫免逮捕，持鐵片向被害人揮去，當屬實施強暴行為於被害人，至其有無傷人之意則非所問，是被告亦難據此解免其責，從而本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告與「草包」竊取鹿谷金屬公司所有之不銹鋼廢鐵，並將部分廢鐵搬運至車上而竊取得手，所為係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪，而其行竊既遂後，為脫免逮捕而當場施強暴行為，所為係犯刑法第三百二十九條之準強盜既遂罪，應依同法第三百二十八條第一項之規定論擬，至「草包」雖係竊盜共犯，惟對於被告之強暴行為並無犯意之聯絡，自非準強盜罪之共同正犯。查「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，刑法第五十九條定有明文，茲被告之行為所得與其應受處罰之罪刑間，顯屬情輕法重，爰依該條之規定酌量減輕其刑。
三、按刑法第三百二十九條規定「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。」，如上述，被告所為既『以強盜論之準強盜罪』，而刑法第三百二十八條第一項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處三年以上十年以下有期徒刑。」，於被告行為後之九十一年一月三十日修正公佈為「五年以上有期徒刑」，比較新舊法結果，當以行為時之舊法有利於被告。
四、原審據以論罪科刑原非無見，惟Ⅰ、被告於行為後法律既已變更，原審未及比較適用新舊法。Ⅱ、被告之行為所得與其應受處罰之罪刑間，顯屬情輕法重，原審未依該條之規定酌量減輕其刑。Ⅲ、被告之行為並非揮『砍』，而係於行為之際順手揮『去』，即無砍之動作，原審事實為此認定即不相符。是以被告提起上訴否認犯罪雖無可採，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的，雖因一時貪念而起，惟為脫免逮捕竟持銳利鐵片朝被害人揮去、所生危害、所竊財物價值不高，並其他犯罪情節及犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第五十九條、第三百二十九條、第三百二十八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十一年二月十九日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃國忠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國九十一年二月二十日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十九條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強、脅迫者、以強盜論。
刑法第三百二十八條【舊】：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處三年以上十年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑或無期徒刑，致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第三百二十八條【新910130】：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。