裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3577號刑事判決
裁判日期：民國91年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三五七七號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○選任辯護人張質平右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第七一九號，中華民國九十年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一００七二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之安非他命二包（一包原淨重為九點一四公克─驗後餘九點零五公克、一包原淨重一點一四公克─驗後餘一點零九公克）沒收並銷燬之。
事實
一、丁○前於民國（下同）六十七年、七十二年，曾有妨害風化等罪前科多次，經法院分處有期徒刑五月、七月、一年六月確定，並經執行完畢（不成立累犯）。
二、丁○平日在臺北縣三重市○○○街○○○號經營古董生意，緣丙○○因施用第二級毒品安非他命案件（丙○○施用毒品部分業經另案提起公訴，經判處有期徒刑六月確定），於八十九年五月十九日晚間六時二十分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○弄○○號為警查獲，警方要其供出毒品來源，並授意丙○○以電話聯絡佯稱欲予購買，俟該販賣毒品之人出現時，再予逮捕；丙○○乃以電話打至丁○之古董店表示要找一名綽號為「 王哥 」或「 阿和 」之成年男子，丁○將電話交與該「王哥」或「阿和」之人聽，丙○○即佯稱欲購買價格、數量不詳之安非他命，而與綽號「王哥」或「阿和」之人雙方約定於同日晚間在臺北縣三重市○○○路「大智公園」交付。迨同日下午七時餘，丁○擬回同市○○○路○○巷○號三樓之家裡，該綽號「王哥」或「阿和」之人即拿以檳榔盒裝著第二級毒品安非他命（內有二包安非他命），請丁○代為轉交付與丙○○，丁○雖不知該綽號「王哥」或「阿和」之人販賣之情，但明知所受託代為轉交之物係第二級毒品安非他命，竟予收受持有，於同日晚間七時三十分許，攜帶該二包安非他命前往「大智公園」欲交付與丙○○，惟在其甫抵「大智公園」，即為預先埋伏之警察逮獲，當場並扣得安非他命二包，淨重分別為九點一四公克、一點一四公克（驗後餘九點零五公克、一點零九公克）。
三、案由台北縣警察局三重分局移請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○對於右開時地，受綽號「王哥」之人託付，拿被查扣之第二級毒品安非他命欲交付丙○○時為警查獲之事實供認不諱，惟堅詞否認知係第二級毒品安非他命，辯稱：伊當天欲自所經營前揭古董店返回臺北縣三重市○○○路○○巷○號三樓住處，因順道會經過「大智公園」，一名常至伊古董店之友人「王哥」交給伊一包用報紙包著之東西，請伊於回家順路經過「大智公園」時，交給綽號「苦瓜」之丙○○，當時伊不知道那包東西是什麼，直至依囑赴大智公園為警逮捕，被帶回臺北縣警察局三重分局接受調查後，才知道那包東西裡面是毒品等語。
二、本院查：
（一）被告丁○委於右開時地，受一名綽號「王哥」或「阿和」之成年男子之託，持一包以檳榔盒裝著之物（內分二包）交付丙○○時為警查獲之事實為其所是認，核與證人即當場查獲被告之警員 余佳福 、 李振雄 證述各情相符，且有查扣之第二級毒品安非他命在案及相片在卷（附於偵查卷第四十三頁）可稽；又該查扣之物，確係第二級毒品安非他命，原淨重各為九點一四公克及一點一四公克
，經抽取一部分檢驗後，尚各餘九點０五公克及一點０九公克乙節，亦有刑事警察局九十年一月十七日刑鑑字第一九五四二九號鑑驗通知書在卷（附於偵查卷第六十二頁）可證。
（二）被告雖辯稱不知係安非他命云云，惟查被告所受託欲交付與丙○○之安非他命數量，其淨重共達十點二八公克，本院經向法務部調查局及刑事警察局查詢當時之安非他命市價結果，刑事警察局因自八十九年九月起才有做交易價格之統計，在之前並未做統計，故其所覆在八十九年九月所做之統計黑市價格資料，無法做為本院就本案查扣之安非他命價格之參考資料；惟據法務部調查局函覆之在八十九年上半年之國內安非他命買賣之平均價格，以「買賣慣用單位價格」言，小盤每一公克平均最高價為「四千四百元」，平均最低價為「二千三百元」，以「折合統一單位價格」言，小盤每一公斤平均最高價為「四百四十一萬元」，平均最低價為「二百二十五萬元」，此有法務部調查局九十年十月二十七日（九０）緝（三）字第九００七八六一三號函暨所附平均價格表，及刑事警察局九十年十二月三日（九十）刑偵字第二一九三五七號函等在卷（本院卷第八十七頁至第八十九頁、第九十三頁）可資佐證；而本件查扣之安非他命，淨重共為十點二八公克，以上開「買賣慣用單位價格」言，小盤出售時之平均最高價為「四萬五千二百三十二元」，平均最低價為「二萬三千六百四十四元」，足見被查扣之安非他命之價值非少，而該綽號「王哥」或「阿和」之人如非甚為信任被告，且已告知被告所託交付之物為何物，何敢請被告代為轉交？又依一般常情，因該綽號「王哥」或「阿和」之人所託交付之安非他命係以檳榔盒包裝，從其外表無法看出其內係何物，被告於受託時，亦應會查問所受託交付者為何物，要無全然不知何物而冒然受託交付之理。
（三）被告所稱之綽號「王哥」之人，雖據其指稱即為本院傳訊到庭之甲○○，惟經詰之證人甲○○，雖供證認識被告，但堅詞否認有託交安非他命情事，並稱：伊與丙○○每天在跳蚤市場見面，丙○○如要安非他命，可以當面向 伊拿 ，不須要打電話到丁○之店裡，再透過丁○拿給他云云；又本院經質之證人丙○○，亦始終否認伊所稱之「阿和」為甲○○及伊曾向甲○○買過安非他命之事實；另據被告於警局初訊時供稱：查扣之安非他命係其所有云云（參見偵查卷第七頁），於檢察官偵查中又改稱：係一位叫「林明觀」住在伊家附近之人叫伊拿去現場交給丙○○，他曾帶丙○○去伊那裡，他把安非他命放在檳榔盒，叫伊拿給丙○○云云，惟均未提到「甲○○」其人係託交安非他命之人；嗣於丙○○在偵查中供述：「我跟『王哥』就是林明觀去（被告）那邊。」時，被告才又稱：「林明觀」就是「王哥」（參見偵查卷第十七頁）云云，其前後所稱之「王哥」係何人並不一致；被告嗣雖改稱：「林明觀」之姓名係丙○○之女友所講的云云（參見偵查卷第三十二頁反面），惟檢察官經傳訊證人即丙○○之女友蔡淑貞，據其證稱：「（你為何說林明觀？）那位叫王哥，因丁○來地檢時， 蘇女 曾提過 林某 的名字，但王哥我也不認識。」（參見偵查卷第三十四頁反面），足見證人蔡淑貞並未對被告說「王哥」之人即為「林明觀」，是被告於嗣後改稱託交安非他命之人即為綽號「王哥」之「甲○○」，是否真正，不無疑問，難予採信，是被告委有上開明知係毒品安非他命而持有之事實明甚。
三、至公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防治條例第四條第三項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，惟公訴人認被告涉有非法販賣第二級毒品安非他命未遂罪嫌，無非以丙○○於警訊時之指證及由被告處查扣安非他命等為其論據，惟查：
（一）經訊據被告丁○，自警局初訊起，迄本院審理中，始終堅詞否認有販賣之不法情事，雖證人丙○○於警訊中指證其曾自被告處購買安非他命二次，第一次於八十九年五月十二日十九時許，在三重市「大智公園」旁，以價值共計約新臺幣二千元之茶壺二支購得安非他命約二公克，第二次則係為配合警方辦案，於八十九年五月十九日十九時三十分許，同樣在「大智公園」準備以新臺幣二千元向被告購買安非他命，於尚未交付前，被告即為埋伏在側之警員查獲云云（見一審卷內之八十九年五月十九日警訊筆錄影本），然證人丙○○於偵查時又改稱：從未向被告購買過安非他命，亦不知被告有安非他命等詞（見偵查卷第二十五頁反面、第三十七頁反面），於原審訊問時復結證稱：「（問：有無向被告購買過安非他命或其他毒品？）沒有。」、「我沒有講過（在警訊中）向丁○買過安非他命，不利於被告丁○的指訴是警察自己寫的。」（見一審卷九十年七月十六日訊問筆錄）；於本院調查中復供證：伊在警訊未說向被告買安非他命，而是說向綽號「 阿河 」買的，電話並非伊所打，而是由警察自己打的，伊未與被告在電話中說過話，到了大智公園，警察叫伊站在那邊，被告尚未走過來即被警察抓了；伊並未用茶壺向被告換二包安非他命，而是拿茶壺放在被告那裡寄賣，亦未以二千元向被告買安非他命等詞（本院卷第三十頁、第三十一頁）；由上開丙○○之供證，前後不一，顯見證人丙○○關於是否曾向丁○購買安非他命之供證，非無前後矛盾之瑕疵可指，在調查其他事證前，尚難遽信其先後不一之供證中對被告不利部分，採為認定被告有販賣安非他命事實之論據。
（二）證人丙○○於警訊中曾明確陳述與被告進行安非他命交易，皆撥打被告所有之「0000000000號」行動電話與被告取得聯繫，其先後二度謂：「我吸食之安非他命來源，都是向綽號『蘇大姐』之女子所購買，經我主動帶同警方並撥打『蘇大姐』所有之行動電話0000000000號，『蘇大姐』主動約我至三重市○○○路『大智公園』旁.....」、「我都先打丁○所有0000000000號行動電話，丁○就約我至三重市○○○路『大智公園』旁等候，約隔十分鐘，蘇女就帶著安非他命與我進行交易.....」云云（見一審卷內之八十九年五月十九日警訊筆錄影本），但原審向「○九三八」門號所屬之「和信電訊股份有限公司」查詢結果，該「0000000000」門號為空號，無人使用，此有該公司九十年六月十四日回函附卷（一審卷第三十三頁）可稽，則證人丙○○如何能撥此號碼之行動電話向被告購買安非他命﹖足見丙○○之警訊筆錄中所載之被告行動電話號碼為不實。
（三）又被告為警查獲時，被扣獲之物品確為安非他命無訛，淨重計達十點二八公克，此有內政部警政署刑事警察局九十年一月十七日刑鑑字第一九五四二九號鑑驗通知書在卷可憑（見偵查卷第六十二頁）；倘依丙○○警訊中所述，其於八十九年五月十二日乃以價值共計新臺幣約二千元之茶壺二支向被告購得重量約二公克之安非他命一包，則於為警查獲之八十九年五月十九日，如何可以新臺幣二千元之相同價格，向被告購買數量五倍之安非他命﹖又在該期間，安非他命之市價，依前開以「折合統一單位價格」言，小盤每一公斤平均最高價為「四百四十一萬元」，平均最低價為「二百二十五萬元」，以「買賣慣用單位價格」言，安非他命之小盤價格，每一公克平均最高價為「四千四百元」，平均最低價為「二千三百元」，此有法務部調查局九十年十月二十七日（九０）緝
（三）字第九００七八六一三號函暨所附平均價格表在卷（本院卷第八十七頁至第八十九頁、第九十三頁）可資佐證；而本件查扣之安非他命，淨重共為十點二八公克，以上開「買賣慣用單位價格」言，小盤出售時之平均最高價為「四萬五千二百三十二元」，平均最低價為「二萬三千六百四十四元」，是丙○○如何能以二千元購買如此鉅量之安非他命？尤徵證人丙○○於八十九年經警授意，以二千元價格向被告購買安非他命之供述，顯然不實。至於丙○○在電話中與綽號「王哥」或「阿和」之人雙方約定之買賣價格與安非他命數量若干，因丙○○不願實說，證人余佳福復未聽清楚電話之內容，另一位承辦之警員李振雄復結稱：「詳細內容我不是聽得很清楚，聽起來就是一般交易毒品的說詞，有談到要多少錢，至於多少錢，因為時間很久了，我不太記得。」等語（參見本院卷第一二五頁），是已無從查證。
（四）又證人即臺北縣警察局三重分局偵查員余佳福於原審訊問時雖結稱：「是丙○○說丁○在販賣......，把丁○約在大智公園見面的行動電話也是丙○○自己打的，他在電話裡跟丁○說要跟他買毒品，並約好見面的時間跟地點」，然又謂：「（問：有無聽見丙○○在電話中說了些甚麼話，誰要他這麼說﹖）事隔已久已不記得了」云云（見一審卷九十年八月二十七日訊問筆錄）；其於本院調查中復證稱：「丙○○講的是這支（0000000000號）電話號碼，但打電話是丙○○自己打的，他是否打這個號碼聯絡 蘇大姊 我們不知道。」、「（問：當時丙○○在電話中如何跟蘇大姊講？有無說多少錢？要買多少貨？）答：要多少錢買多少貨應該有說，但數目我忘記了。」、「（問：丙○○所說以多少錢買多少貨，與當時的市價是否相當？）答：我不清楚。丁○被查獲時手上拿著檳榔盒，檳榔盒裡面裝著安非他命，她是直接拿在手上。」等詞（參見本院卷第一三四頁至第一三六頁），是其證言即非無前後游移之失，況其既不記得丙○○在電話中說了些甚麼話，又如何能確定丙○○在電話裡跟丁○說要買毒品安非他命﹖
（五）再者，證人丙○○於警訊中尚供述其毒品之來源尚有綽號「 阿何 」或「阿和」之人（參見一審卷第五十一頁、第七十五頁），於檢察官偵查中又供稱：「（有無向王哥或丁○買過安？）無，只向一位『阿河』買，及一位『 阿深 』者買。」（參見偵查卷第二十五頁）；證人余佳福於原審亦證稱：「丙○○曾經試用毒品被查獲，他以前都是向阿和即『乙○○』買的，所以他在法院中所說的阿和應該不是甲○○，而是乙○○，丙○○在法院中所講的話都是亂講的。」等語（參見原審卷第九十八頁），足見丙○○另有購用安非他命之管道。
（六）至證人余佳福於本院調查中雖復結稱：「（問：丙○○打電話聯絡的對象是蘇大姊或是「阿和」？）答：他打給蘇大姊而不是『阿和』。在丁○之前，我們曾經查到丙○○二、三次，他提到過『阿和』，但沒有說『阿和』是甲○○或李中（宗）和，但有提到過他有一部 裕隆 的車子，並且有持槍。後來我們循線去找『阿和』，他已經被蘆洲分局抓走了。這次丙○○被我們抓到，他是打電話給蘇大姊，不是打電話找阿和。我們循線去找的『阿和』是住三重市○○街，年齡大約是四十歲上下。」、「（問：丙○○有無說到『王哥』這個人？）答：沒有，他只說阿和。」等詞（參見本院卷第一三四頁至第一三六頁），按上開證詞固足證明丙○○有打電話給被告之事實，而被告復供承有收到丙○○打電話至其古董店由其接聽，丙○○在警訊時又指陳有向被告購買安非他命情事，似對被告不利，惟本院經詳閱丙○○及被告二人之警訊筆錄製作之時間，及參照丙○○被查獲之時間結果，丙○○係在八十九年五月十九日十八時二十分，在板橋市○○路○段○○巷○弄○○號內被警查獲，被告丁○是在同日十九時三十分在三重市之大智公園被查獲，警察製作丙○○筆錄之時間為同日十九時五十分起至同日二十一時０分止，製作被告筆錄之時間為自同日二十時三十分起（未記載結束之時間），均已在警察查獲被告之後；另參照上開被告之供述及證人丙○○、警員余佳福等人之供證以觀，本件委係：證人丙○○於被查獲後，經警察追查其毒品來源，及要其打電話誘出販賣毒品之人，而丙○○依警之授意，並知其上手可能在被告之古董店內，故打電話去被告店裡找，被告接聽電話後，將電話轉交與正好在被告店內之被告所稱之「王哥」聽，而由丙○○與該綽號為「王哥」或「阿和」之人約定交貨之數量及地點，而後由該綽號為「王哥」或「阿和」之人利用被告丁○要回家之機會，請被告代為將安非他命轉交丙○○，嗣因在大智公園現場被查獲安非他命之人為被告，而非該綽號叫「王哥」或「阿和」之人，故丙○○乃在警訊中咬定曾向被告購買及係向被告購買，而企圖掩護該綽號「王哥」或「阿和」之人，並使之脫罪，非無可能，惟要不能即認被告有販賣毒品安非他命之犯行。
四、綜上所述，被告之持有第二級毒品安非他命之犯行因罪證明確，堪予認定，應予依法論科。核其所為，係犯毒品危害防治條例第十一條第二項之持有第二級毒品安非他命罪，公訴人認應成立同條例第四條第五項（起訴書誤載為第三項）、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，不無誤會，其起訴法條應予變更。
五、原審疏未詳究被告之持有第二級毒品之行為，遽對被告為無罪之諭知，不無可議。本件公訴人之上訴意旨亦執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、前有犯罪前科紀錄（不成立累犯）、犯罪動機、犯罪情節及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準如主文所示，以示懲儆；扣案之第二級毒品安非他命二包如事實欄所示（一包原淨重為九點一四公克─驗後餘九點零五公克、一包原淨重一點一四公克─驗後餘一點零九公克），並依同條例第十八條第一項前段規定，沒收並銷燬之。
六、至公訴人雖認被告係犯毒品危害防治條例第四條第三項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，惟本院認被告此部分罪嫌不足，而認應成立同條例第十一條第二項之持有第二級毒品安非他命罪，而予變更檢察官之起訴法條，如前所述，是不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防治條例第十一條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條第二條，判決如主文。
本案經檢察官張文政到庭執行職務。
中華民國九十一年二月十九日
台灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男法官黃鴻昌
法官蔡彩貞右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
書記官高柑柏中華民國九十一年二月十九日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防治條例第第十一條第二項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
同條例第十八條第一項前段：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。