裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第574號刑事判決
裁判日期：民國91年02月19日
裁判案由：瀆職
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第五七四號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告沈德茂選任辯護人廖學興右上訴人因被告瀆職案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十六年度訴字第二一六號，中華民國八十七年三月九日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十五年度偵字第四四八三號）提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告沈德茂係宜蘭縣五結鄉鄉長，為依據法令從事公務之人，明知建築法第六十八條及台灣省建築管理規則第三十二條規定之「承造人在建築物施工中，不得損及道路、溝渠等公共設施，如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准，並規定施工期間之維護標準與責任及損壞原因消失後之修復責任與期限，始得進行該部分工程。」、「前項損壞部分，應在損壞原因消失後即予修復。
」、「建築物竣工時，起造人或承造人應將損壞之道路、溝渠、路燈、都市計畫樁等公共設施或公有建築物修復，並將損毀之街道樹補植，私設通路路面鋪設完竣；搭蓋之圍籬、遮板、鷹架、工棚、樣品屋及須拆除之舊有建築物拆除完竣，清除一切廢棄物及疏通水溝後，始得申請核發使用執照。」均以建築物起造人或承造人於建築物施工時損壞公共設施，應將損壞部分修復，始得申請核發使用執照，並無承造人或起造人須認捐新設公共設施或繳交新設公共設施代金之規定。
沈德茂竟於民國八十三年九月六日，以便條紙書寫：「自即日起，建築商向本所申請建築物使用執照（應係公共設施查驗證明書）時，建築房屋四戶至十戶，應設垃圾子車一部，十一戶至二十戶應設二部，並依此類推，設路燈盞數，則以現場勘查實際需要決定，私設通路應鋪設柏油路面或繳交代金。」諭令五結鄉公所承辦人照辦。該公所承辦人 簡茂增 、 呂春榮 、 蔡德田 等人於該鄉之建築物承造人或起造人申請「公共設施查驗證明」時，均依沈德茂之命令，要求建築物承造人或起造人繳交依建築物戶數計算之垃圾子車及依查勘結果估算須設置之路燈盞數之代金，並依私設通路之面積繳交鋪設柏油代金等不應徵收之入款（建築物起造人或承造人如嗣後自行購置垃圾子車、路燈或鋪設柏油後代金即發還）後，始發給「公共設施查驗證明」，申請人再憑以向宜蘭縣政府申請核發使用執照，因認沈德茂涉有刑法第一百二十九條第一項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴意旨認被告涉有刑法第一百二十九條第一項之罪嫌，無非以被告於八十三年九月六日親筆書寫並交辦之諭令及證人即五結鄉公所業務承辦人簡茂增、呂春榮，五結鄉鄉民代表會秘書 林永燦 、中興紙業公司員工 楊直憲 、金員外公司會計 林靜宜 之證詞為其論據。
三、訊據被告沈德茂固坦承曾諭令五結鄉公所承辦人員於建商申請發給「公共設施查驗證明」時，要求建商或房屋起造人應依所建戶數設置垃圾子車、路燈及私設通路鋪設柏油路面或繳交代金，惟堅決否認有何違法徵收稅捐、入款犯行，辯稱：
伊有鑑於過去建商在五結鄉起造社區房屋後，皆未妥善處理公共設施，為確保新社區生活環境及衛生品質，伊乃於八十三年九月六日以書面命令鄉公所業務承辦人員要求建商於興建房屋時應完成垃圾子車、路燈之裝置、私設通路鋪設柏油路面及排水溝之興建等，純係依據建築法、台灣省建築管理規則、廢棄物清理法、廢棄物清理法台灣省施行細則、市區道路條例等法令授權所為之行政裁量，且伊並未要求建商必須繳交代金，而係建商因考量時效，自願繳納代金，倘建商已自行裝設，鄉公所亦會將原繳代金發還，伊沒有違法徵收不應徵收之入款，縣政府之兩份公文，由秘書決行，伊未看到等語。經查：
（一）按刑法第一百二十九條第一項之公務員非法徵收租稅罪，係以公務員明知不應徵收之租稅或其他入款，對無繳納義務之人民徵收；所稱租稅或其他入款，係指中央或地方之法定稅收及租稅以外與租稅性質相同之公經濟收入而言，其徵收之目的，在於供作國家統治行為或行政行為運作之資源（參照最高法院九十年度台上字第三三九五號判決意旨）。又刑法第一百二十九條第一項之瀆職罪，係以公務員對於所收之租稅及各項入款，明知不應徵收而徵收為構成要件，公務員對於該項入款，縱屬不應徵收而誤認為應徵收時，即屬缺乏故意之條件，自不構成該條之罪（參照最高法院二十年度上字第八六九號判例意旨）。
（二）本案緣宜蘭縣羅東鎮公所於八十三年四月第二九一次縣務會議提案，略以：縣府核發使用執照，建商施工對馬路、路燈、水溝損害嚴重，建請發照前會同公所勘查，經大會決議照案通過，並經宜蘭縣政府於八十三年四月二十二日以八三府秘文字第四二八七七號函知各鄉鎮市公所查照，復經業務單位即該府建設局於八十三年六月二日以八三府建管字第五九五九二號函知各鄉鎮市公所查照，該建設局函另載：本府為簡化使用執照審查流程，製作公共設施查驗證明書，委由各地公所查驗，即授權各鄉鎮市公所於公共設施之修復得收代金，被告沈德茂即於民國八十三年九月六日，依上開函示以便條紙書寫：「自即日起，建築商向本所申請建築物使用執照（應係公共設施查驗證明書）時，１建築房屋四戶至十戶，應設垃圾子車一部，十一戶至二十戶應設二部，並依此類推，（規格須符合環保署規定）並置於適當地點後交由清潔隊負責統籌列管辦理，２設路燈盞數，則以現場勘查實際需要決定，３道路損害應予以修護原狀，或繳交修護代金，４排水溝新設至少寬度須三十乘三十公分加蓋，另按排水溝系統實際地形興建」諭令承辦人照辦。同期間宜蘭縣境內其他鄉鎮如三星鄉、冬山鄉、礁溪鄉之各鄉長均有為相同之手諭，令承辦人執行， 嗣上開 各鄉長因而遭起訴，經宜蘭縣政府研究後，於八十六年六月一日該府建設局始依台灣省建築管理規則第三十二條規定撤回授權，收回由縣府核驗關於公共設施查驗證明，而當時決定上開授權之建設局長 李吾胡 亦因之以越權決議擴張授權為由，遭申誡乙次之處分，此有宜蘭縣政府建設局公文簽辦單附卷可稽（見原審卷第九六頁以下）。基上顯見被告之上開手諭是基於宜蘭縣政府建設局之上開函示所為，其是否有主觀違法之犯意，顯有可疑。
（三）據證人蔡德田於宜蘭縣調查站供稱：我負責全鄉垃圾清運業務並負責查驗公共設施之垃圾子車項目，在五結鄉境內建造房屋之起造人，於建築物完工，向五結鄉公所申請使用執照或公共設施查驗證明時，需由鄉公所查驗有無設置垃圾子車、路燈等公共設施，我負責查驗垃圾子車項目，聲請公共設施查驗證明時，應繳交設置垃圾子車之代金，俟起造人自購垃圾子車並送鄉公所查驗合格後，可退還代金（見偵查卷第十八頁反面第十九頁）等語，而建商自行設置後其所繳代金即予發還，亦有五結鄉公所八十四、
八十五、八十六年度支出傳票影本等會計憑證三本附卷可稽，可見該代金尚可因自行購置垃圾子車或路燈而請求退還，是該代金自與一般租稅收後可自由運用情形不同，其含有擔保之性質，俟起造人履行一定之義務後，即自行購置後即可返還所繳之代金，從而上開之代金並非稅捐稽徵法上所稱之稅捐，亦非規費等其他入款至明。
（四）又財政收支劃分法第二十四條雖規定：「各級政府之行政機關徵收規費，應依法律定之，未經法律規定者，非經民意機關之決議，不得徵收之」，然被告要求建商或房屋起造人於興建房屋時，應設置一定比例之公共設施，既非租稅或規費等其他入款已如上述，自無該規定之適用。且建商於新建房屋時，應設置垃圾子車等公共設施，係其義務與責任，其性質亦非公益捐之徵收，雖被告於諭令實施前，未送請該鄉鄉民代表會議決通過，亦無違反台灣省各縣市實施地方自治綱要第三十六條第六款「議決鄉、鎮、縣轄市公益捐之徵收」鄉民代表會職權規定可言。再依廢棄物清理法第七條第一款、第二款對於一般廢棄物分別規定「土地或建築物與公共衛生有關者，由所有人、管理人或使用人清除」、「與土地或建築物相連接之騎樓或人行道，由該土地或建築物所有人、管理人或使用人清除」，又廢棄物清理法施行細則第五條規定「公、私處所應自行備置密封式垃圾容器貯存垃圾」。另市區道路條例第二十六條規定「市區道路之修築、改善、養護所需經費，除依第二十三條規定籌措外，其因與其他機關或私人團體共同使用之道路，或有關之添建、增建、附建等工程所需經費，應由地方主管機關或共同使用機關或私人團體協商共同負擔，或由一方單獨負擔」。又台灣省建築管理規則第三十二條明定「建築物竣工時，起造人或承造人應將損壞之道路、溝渠、路燈、都市計畫樁等公共設施或公有建築物修護，並將損毀之街道樹補植，私設通路路面鋪設完竣，」，被告要求建商設置垃圾子車、路燈及私設通道鋪設柏油路面，核與前開諸法令規定相符，被告所為係依法令所做行政裁量之辯詞應堪採信。
（五）證人簡茂增、呂春榮、蔡德田、林靜宜、 何志芳 雖於調查站證稱，沒有繳納代金或設置垃圾子車、路燈及鋪設私設通路柏油，即無法取得「公共設施查驗證明」，然林靜宜、何志芳均證稱鄉公所人員表示應「自行購置或繳交代金」，而無強制彼等應繳交代金。而依卷附之被告書面諭令觀之，被告對於建商申請核發前開證明時，於垃圾子車、路燈兩項，均僅規定應設置之數量標準，並未言及繳交代金，於私設通路應鋪設柏油或繳交代金，亦指示由建商選擇辦理，並未強制建商必須繳納代金，純係建商因趕辦使用執照而先行繳納代金。而建商繳納之代金，均以專戶存放於五結鄉農會第九五○五號帳戶，如建商嗣後自行設置或鋪設路面，即由鄉公所發還原繳納之代金，否則由五結鄉公所代為購置或鋪設，此有支出傳票影本三本在卷可證，且經證人林靜宜、何志芳證述明確（見八十五年度偵字第四四八三號偵查卷第一二五頁、第一二六頁），是該繳交代金並非強制繳交，尚得由建商選擇自行設置，或繳交代金，顯見該代金並非全面強制徵收。
（六）查宜蘭縣政府於八十四年三月八日以八四府建管字第一九一七○號函答覆三星鄉公所關於建商申請核發公共設施查驗證明時，須設置公共設施乙案疑義時，雖曾副知五結鄉公所，然該副本係由五結鄉公所秘書 錢世強 批閱後存查，此經證人錢世強到庭結證屬實（見本院八十六年七月二十九日庭訊筆錄），且有原函影本一份附卷足資佐證，是被告所辯無主觀犯意，應堪採信。
綜上所述，被告固有手諭於縣府委託核發公共設施查驗證書時，要求建物承造人設置公共設施或修護損壞之道路或繳交代金等情，惟被告係基於縣府建設局之授權所為，復未批閱縣府轉知之不得接受建商之捐款之公文及對於建商要設置公共設施釋疑之公文，不知公文內容，並無犯罪故意，且所收之代金亦非屬租稅或其他入款，自與上揭刑法第一百二十九條第一項之公務員非法徵收租稅罪之犯罪構成要件有間，此外，又查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之犯行，不能證明被告犯罪，原審基於相同之理由，為被告無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，仍認為被告犯罪，為無理由，本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十一年二月十九日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官鄧振球法官李春地右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柳秋月中華民國九十一年四月十七日