裁判字號：臺灣高等法院107年重上更三字第3號刑事判決
裁判日期：民國107年05月03日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決107年度重上更三字第3號上訴人即被告 翁振富 選任辯護人 張永福 律師
文聞律師 紀亙彥 律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第496號，中華民國101年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第22082號、100年度偵字第3534號），提起上訴，前經本院判決後，由最高法院第3次撤銷發回，本院更為判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○公務員犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾壹月，褫奪公權參年；自動繳交扣案之犯罪所得新台幣壹佰壹拾萬元沒收。
事實
一、甲○○為桃園縣（於民國103年12月25日升格改制為桃園市，以下記載仍沿用舊制）桃園市第8屆市民代表（任期自87年8月1日起至91年7月31日止），為民選的公職人員，是依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限的公務人員。 馮輝 文則是嘉東資訊管理顧問有限公司（以下簡稱 嘉東公 司）的實際負責人，並受桃園縣桃園市同安國民小學（以下簡稱同安國小）的委託，協助編列經費概算書及規格標的審查工作，為受委託處理業務之人（ 馮輝文 違反政府採購法的受託辦理採購人員意圖私利罪，已經原審判刑確定）。
二、桃園縣桃園市公所為提供桃園市市民代表會各代表對桃園市各國中小學補助購買相關器材設備等經費，歷年來均於年度預算中，在「政府機關間之補助」項下編列預算，90年度桃園市公所經桃園市市民代表會通過編列新臺幣（下同）1億3,200萬元預算，用以補助市轄國中小學藝文民俗活動器材設備等經費。該經費的使用，是由各市民代表於他所獲分配補助款額度內填具建議書，交由受補助學校送交桃園市公所申請後，由受補助學校依政府採購法規定，辦理招標、決標、履約及驗收程序。受補助學校於完成採購後，再檢送相關驗收資料，報經桃園市公所審核後撥款予受補助學校，再由受補助學校付款予得標承作廠商。是各市民代表就其所獲分配之「補助款」（又稱「建議款」，以下簡稱「補助款」），執行之行政機關相同，實質上具有動支此部分預算之法定職權。甲○○於90年度獲得桃園市公所前開代表補助款300萬元，其明知對於該補助款的建議、指定，乃屬於其擔任市民代表之職務上行為。
三、89、90年間「LED動畫看板」（以下簡稱電子看板）為新興產品，國內僅有少數廠商提供類似產品，且國產、國外廠商生產的產品價差甚大，馮輝文為使自己代理、規劃的電子看板為桃園市國中小學採購，即與特定廠商謀議，如市民代表願意提供補助款予學校辦理採購案，馮輝文再以浮編預算書的方式，於該特定廠商得標、完工後，由該特定廠商交付建議補助款一定比例（約3成）的賄賂（由廠商結算後，再實際交付賄款）予市民代表。謀議既定，即透過友人引薦認識當屆市民代表甲○○，並告知甲○○上述計畫。甲○○得知此訊息後，竟基於職務上行為收受賄賂的犯意，與馮輝文謀議採購案的賄款金額後，於90年3月間，偕同馮輝文到桃園市同安國小，與校長 呂正男 洽談補助款及招標事宜，經不知情的呂正男應允後，遂指示不知情的總務主任 何蕙齡 辦理採購事宜。何蕙齡因不熟悉電子看板廠商，即請馮輝文協助尋找3家廠商的報價單，馮輝文為能順利取得該購案，且再給付甲○○賄賂後仍有利可圖下，遂提出已浮編總價的嘉東公司、基石科技股份有限公司（以下簡稱基石公司）及領成科技有限公司（以下簡稱領成公司）等3家公司的報價單，交予不知情的何蕙齡參考，其中以嘉東公司所報276萬元的報價最低。何蕙齡即請馮輝文協助依所報價格，編列同安國小教育視訊系統經費概算書，連同甲○○所填具補助同安國小辦理教育視訊系統經費276萬元的建議書，於90年4月23日行文桃園市公所申請補助。該案經桃園市公所於90年5月14日函覆同意補助276萬元後，同安國小即於90年7月31日辦理教育視訊系統採購案招標事宜，並函請桃園縣電腦商業同業公會開標當日派員協助規格標的審查工作，桃園縣電腦商業同業公會乃於90年7月26日函覆指派馮輝文協助規格標審查工作。
四、馮輝文為符合3家以上廠商投標的政府採購規定，除請配合廠商即基石公司業務經理 楊少謙 以259萬9,800元投標之外，並向詠祥股份有限公司（以下簡稱詠祥公司）、和庫電子有限公司（以下簡稱和庫公司）借用其名義投標。這2家陪標廠商即詠祥公司及和庫公司投標金額均填載高於基石公司的投標金額，90年7月31日開標結果即由基石公司以259萬9,800元得標。本採購案於90年9月21日完成驗收後，同安國小於90年11月2日開立公庫支票支付工程款259萬9,800元予基石公司，楊少謙旋即指示會計 吳雪紅 於同年11月14日提領110萬元現金交予馮輝文。馮輝文領款後，即聯絡甲○○交付賄款事宜，因甲○○來不及返家，乃指示馮輝文將賄款交予他不知情的配偶 黃春金 ，馮輝文即依甲○○的指示，將裝有110萬元賄款的牛皮紙袋拿到甲○○位於桃園縣○○市○○路○○○號服務處，在該服務處地下室交予黃春金收受，黃春金再轉交予甲○○，甲○○即基於職務上的行為而收受該筆賄款。數日後，甲○○再與馮輝文相約碰面，並交付10萬元的報酬予馮輝文。
五、案經法務部調查局桃園縣調查站（以下簡稱桃園縣調查站）報告臺灣桃園地方法院檢察署（以下簡稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於調查局詢問、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據（本院卷第34至47頁，本院更二卷第120至125質），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠按「回扣」在貪污治罪條例第4條第1項第3款定有明文，是
指就應付給的建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法的所有而言；而「賄賂」在同條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款也有明文，乃指因公務員職權上的一定作為或不作為，與人民所求的事項之間產生對價關係，由人民提出金錢，或得以金錢計算的財物之不正對價的對待給付。在公務員方面，無論他所為的特定作為或不作為是否違背職務，因為有悖於「職務執行公正性」義務，均屬之；賄賂的認定，重在人民所求事項與公務員所為之間，所存在的對價關係，即應就公務員職權內容範圍、特定行為的作用目的、對立雙方的主觀認知、客觀關係、給付種類與數額、時間等各項因素，予以綜合判斷，縱然假藉餽贈、酬謝、政治獻金等名目為之，只要出於違法或不正當的對待給付，仍應認屬賄賂。據此可知，「回扣」與「賄賂」在貪污治罪條例第4條第1項第3款、第5條第1項第3款規定中，其實有不同的定義。本件市民代表補助款，卷內部分筆錄記載被告「回扣」是口頭用語，實係「賄賂」之意。是以，為符合法律用語，爰將被告及證人等人所述「回扣」一詞，均一律以「賄賂」稱之；而如果是引用筆錄全文，則忠實引用原用語。諸此合先敘明。
㈡前揭犯罪事實業據被告被告於調查局詢問、偵訊、原審及本
院審理時(他卷一第159至160、284至291、299至304頁、卷二第31至39頁，偵22082卷第8至9頁，原審審訴卷第51至57、69至71頁，原審卷一第35至38、195至198頁、卷二第2至31頁、卷三第22至52頁，本院上訴卷第53、93頁，本院更一卷第48、82、92頁，本院更二卷第121、127、129頁，本院卷第33、47至49頁)均坦承不諱，核與證人即嘉東公司實際負責人馮輝文於調查局詢問、偵訊及法院審理(他卷一第50至61、83至89頁、卷二第50至52、54至56頁，原審審訴卷第53至57、72至73頁，原審卷一第35至38、195至198頁、卷二第2至31頁、卷三第22至52、75至98頁)之證述情節大致相符。證人即同安國小總務主任何蕙齡於98年9月23日在桃園縣調查站詢問、偵訊時亦證稱：當時有廠商來找校長呂正男後，呂正男直接告訴我嘉東公司的聯絡電話，要我跟該公司索取報價單，我即用這3份報價單編列採購案的概算，我不太記得市民代表的建議書如何拿到的，我拿到被告代表的建議書時，其上的「金額：276萬元」、「建議人：被告簽名」等內容，都已事先填寫好並蓋章等語明確（他卷一第162至
165、181至183頁）。證人即同安國小校長呂正男於98年9月23日在桃園縣調查站詢問、偵訊時也證稱：我不曾就本採購案向被告爭取補助款，被告曾於90年間偕同他的顧問主動到同安國小拜訪我，向我表示他可以協助學校設置電子看板、爭取預算，詢問我是否有意願，我認為這是有利於學校的事，就答應接受補助，估價單是由被告的顧問推薦給學校參考，我應該有請何蕙齡與這位顧問聯繫，至於行文桃園縣電腦商業同業公會派員協助辦理規格審查之事，應該也是被告的顧問建議我們這樣做，至於這個顧問是否為馮輝文，我已經不太記得等語屬實（他卷一第186至189、205至207頁）。又證人即被告被告之妻黃春金於98年9月23日在桃園縣調查站詢問、偵訊時亦證稱：我結婚後一直在被告開設的桃廣印刷廠工作，90年間某日被告打電話給我，說當日下午嘉東公司的馮輝文會拿東西到公司，要我收下，到了下午1時許馮輝文果然拿了一個密封的牛皮紙袋到辦公室來，我沒有當場打開，到了晚間交給被告時，看他打開並清點，才發現總共有現金110萬元等語明確（他卷一第277至278、281至282頁）。證人即基石公司業務經理楊少謙於98年9月1日在桃園縣調查站、偵訊時亦證稱：我依馮輝文要求，找詠祥公司、和庫公司投標，因為詠祥公司、和庫公司只是陪標，投標資料也是由基石公司製作，投標價自然定得較基石公司為高，同安國小標案驗收收款後，基石公司給付佣金110萬元給馮輝文等語屬實（他卷一第93至95、116至120頁）。復有附表一所示同安國小採購流程的經費概算書、決標公告等相關文件及嘉東公司、基石公司與領成公司出具的同安國小估（報）價單、基石公司90年分類帳冊等（他卷一第5、7至13頁）在卷可憑。又被告被告於案發後，已於98年9月28日偵訊時繳交犯罪所得財物110萬元之情，亦有被告被告於98年9月28日偵查筆錄、桃園地檢署扣押物品目錄表、贓證物款收據、扣押物品清單等件在卷可佐（他卷二第35至38、41至44頁）。由前述證人證詞、相關書證及扣案贓款，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈢被告以市民代表身分出具建議書，協助同安國小向桃園市公
所申請補助款，係屬其職務上行為⒈按貪污治罪條例第5條第1項第3款所稱「職務上之行為」，
係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者(最高法院97年度台上字第1817號、106年度台上字第47號、第1883號判決意旨參照)。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬職務行為之範疇。至所謂與其職務權限有密切關聯之行為，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力，經由指揮、監督、干預、或請託之方式，足以形成一定之影響，使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形(最高法院104年度台上字第225號判決意旨參照)。
⒉次按預算審議乃憲政民主國家代議政治中典型的議會活動範
疇，且依照我國憲法有關中央與地方自治權限、財政劃分的相關規定，各級地方自治團體（省政府為地方派出機關）實施地方自治，為具公法人地位的團體，均有其各自的立法與行政機關，其中鄉（鎮、市）設鄉（鎮、市）民代表會、鄉（鎮、市）公所，分別為鄉（鎮、市）的立法機關及行政機關，這可由地方制度法第2條第1款、第5條第2項、第14條規定即明。而地方制度法第37條規定：「鄉（鎮、市）民代表會之職權如下：一、議決鄉（鎮、市）規約。二、議決鄉（鎮、市）預算。三、議決鄉（鎮、市）臨時稅課。四、議決鄉（鎮、市）財產之處分。五、議決鄉（鎮、市）公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決鄉（鎮、市）公所提案事項。七、審議鄉（鎮、市）決算報告。八、議決鄉（鎮、市）民代表提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規、規章賦予之職權」；同法第40條規定鄉（鎮、市）民代表的預算審議權，第48條第2項規定鄉（鎮、市）民代表的質詢權，此為地方制度法所規定市民代表的法定職務權限。又預算案經立法機關通過及公布者為法定預算，在位階上與法律相當（司法院釋字第520號解釋可資參照）。預算制度雖然是行政部門實現其施政方針並經立法部門參與決策的憲法建制，對預算的審議及執行的監督，原屬立法機關的權限與職責，法定預算及行政法規的執行，則屬行政部門的職責。行政部門因法定預算審議及監督機關的要求，於其預算項下另編列專供民意代表執行的款項，此或為民意代表服務選民所需（或為選票利益考量）。惟無論如何，這類預算編列及審核通過的行為，已使該預算費用不再僅是行政慣例上或尊重民意代表的建議（或指定）權，既然是直接編列供民意代表執行，名義上雖仍為行政機關所編列的預算，本質上已使民意代表兼有執行的權限。地方自治團體這種補助款的建議（或指定）權編列，則民意代表依通過並公布的預算案，執行對於地方政府補助款的指定權，其效力上與法律所賦予的職務相當，自應認屬於民意代表之職務上行為甚明。
⒊本案同安國小之補助款經費係編列於桃園市90年總預算之「
政府機關間之補助項目」下，用以補助市轄國中小學藝文民俗活動器材設備，此有桃園縣桃園市總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表在卷可參（偵3534卷二第8、9頁）。桃園縣桃園市公所為提供桃園市市民代表會各代表對桃園市各國中小學補助購買相關器材設備等經費，歷年來均於年度預算中在「政府機關間之補助」項下編列預算，是第8屆各市民代表於90年度所分配之「建議款」經費預算，亦係編列在上開「政府機關間之補助項目」。換言之，桃園市民代表之代表會就本案補助款經費預算之編列及執行，實質上已取得有動支此部分預算之權限，故桃園市民代表會之代表就其所分配之「補助款」（即「建議款」）已基於上開之議決編列預算而取得執行上開預算之權限，自屬其等職務上之行為。被告係桃園市第8屆市民代表，係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且依上開所述，本件地方政府所編列之所謂「政府機關間之補助」等類似之經費，既係臺灣省政府未精簡之前，所屬地方政府普遍編列之預算，供各級民意代表在編列預算額度內，依其所知亟需補助者，建議地方政府加以補助經費，以從事工程之施作或設備之添購，法雖未明定民意代表之建議可得拘束地方機關，惟一般而言，該筆預算之編列，主要目的既在表達地方政府對民意代表建議權之尊重，則地方政府對於該項補助款預算之補助用途、補助對象及數額，依其尊重民意代表、民意機關之編列本項預算目的，自會依民意代表之建議加以執行補助，此已屬公眾所週知之事，且觀諸被告於警詢供稱：我連任3屆之市民代表，年度補助款額度約係200萬元至400萬元，多係用在桃園市內之學校，若學校有需求，校長即會向伊表示該校需求之項目及金額，倘依尚有補助額度，便會允諾並填具建議書等語明確（他卷一第284頁反面），益見被告明知其對於該補助款之建議、指定，乃屬其擔任市民代表之職務上行為至明。
⒋承上說明，民意代表依通過並公布的預算案，執行對於地方
政府補助款的指定權，此屬民意代表之職務上行為。本案桃園市公所每年所編列上述補助款的經費動支、受補助單位及補助金額等，與被告基於民意代表身分所為的建議、指定，息息相關，該建議權乃為被告在其職權範圍內所得執行的職務上行使。雖然市民代表對於建議補助的款項仍然必須依實向桃園市公所提出建議，但桃園市公所接到市民代表的建議書後，只要接受補助的學校機關提出相關申請文件之後，於年度預算充足下，即直接將款項撥入受補助之學校，此由桃園市公所函覆：「於『桃園市公所補助市轄各國中小學教育建設經費申請作業要點』通過前，查有1案有建議書仍不通過情事，其理由為年度預算已用罄」等語甚明（原審卷一第205頁），則被告對於前述補助款的建議、指定，確實屬於其擔任市民代表職務上的行為，應堪以認定。至於桃園市公所雖先後函覆稱：「於93年2月18日桃園市第2次務會議通過『桃園市公所補助市轄各國中小學教育建設經費申請作業要點』前後，並無規定申請補助時需檢附市民代表建議書，該要點通過前，現查有4案無建議書仍通過情事」、「90年並未制訂補助要點，作為審核依據，補助經費以其預算書（表）合理性、需求性來決定核准與否及補助金額」等內容（原審卷一第42、205頁，本院更一卷第66頁），但這僅能說明於申請補助款的法定流程並無規定必須附有市民代表的建議書及桃園市公所的法定審查核撥程序，尚無從推翻前述各市民代表就他所分配的補助款實質上具有動支此部分預算法定職權的認定。
⒌辯護人雖主張：①地方行政機關確有編列予每位民意代表一
定數額的預算，作為補助地方立法機關民意代表的建議地方建設之用；被告行使此項補助款之建議權，均有經市公所進行實質審核，並經會辦財政、主計後，再由首長核定是否予以補助，預算的執行與否的主動權仍屬於地方行政機關，市民代表的建議書並非列為必備文件之一；這些預算的執行，並非市民代表的法定職權，市民代表並無實質執行權。被告為桃園市市民代表會代表，但市民代表乃為地方制度法所規定自治組織中的地方立法機關，市民代表只對地方行政機關有預算審查權及質詢權，並沒有行使實質動支預算權；預算的編列及動支執行，乃為地方行政機關的法定職權而非地方立法機關的法定職權，被告縱使有收取賄賂，因動支預算並不是被告的法定職權，出具建議書也不是被告擔任地方立法機關的民意代表的職務上行為，即與貪污治罪條例的構成要件並不該當；②地方制度法的規定既無任何法律明定地方立法機關有執行預算的權限，即不得擅自擴張解釋，而以迂迴、不明確的法律概念，將所謂建議書的建議權，擴張解釋為法無明文的「指定權」，而違法認定執行預算為地方立法機關的法定職權，民意代表出具的建議書為其職務上行為。縱使認為民意代表所出具的建議書確實對行政機關於某些預算的執行上具有實質影響力，該影響力畢竟是地方行政機關因懼於立法機關的嚴厲或過苛監督，所為給予地方立法機關的民意代表的方便，但細究其本質，仍然不是法律所規定的地方立法機關的職權，自與法所規定的不違背職務受賄罪的構成要件不合為云云。惟查，承前說明，過去我國地方自治實務上，地方自治團體賦予民意代表補助款的建議（或指定）權，民意代表依通過並公布的預算案，執行對於地方政府補助款的指定權，其效力上與法律所賦予的職務相當，應認為屬於民意代表職務上的行為。是以辯護人所辯，自不足採。㈣按貪污治罪條例第5條第1項第3款的不違背職務收賄罪，只
須所收受的金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，這包括假借餽贈等各種名義的變相給付在內。而是否具有相當對價關係，應就職務行為的內容、交付者與收受者的關係、賄賂的種類、價額、贈與的時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付的財物名義為贈與等各種名義，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院99年度台上字第4884、1896號判決意旨足資參照）。本件被告透過馮輝文向基石公司收受110萬元賄賂，乃是因他出具建議書予同安國小，用以補助辦理教育視訊系統設備採購，於該校獲得補助款後，再向特定廠商採購教育視訊系統設備，則被告就他形諸於外該當職務範圍內，踐履行賄廠商即基石公司的補助款的建議、指定行為，依社會通念，已足以認為受、授雙方主觀上均有各以所冀求者作為對價關係的合致，自應認被告所收取的金錢，與他職務上行為間具有對價關係。何況被告與馮輝文及基石公司之間並無私誼關係，本無為社會習俗上交際餽贈之理，且參照前述意旨，縱使馮輝文及基石公司是假借饋贈名義為變相給付，仍難謂他所為與職務無關而無對價關係至明。
㈤綜上說明，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證被告的自
白核與事實相符，辯護人為被告辯護稱被告之行為並不該當貪污治罪條例第5條第1項第3款的對於職務上行為收受賄賂罪云云，尚難憑採。本案就同安國小採購案部分之犯罪事實，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪之說明㈠新舊法比較⒈貪污治罪條例部分
被告行為後，貪污治罪條例第2條業經修正，95年7月1日修正施行前之貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣因配合刑法第10條第2項之修正，該法條始修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，則修正後關於貪污治罪條例第2條有關公務員之定義，自應依95年7月1日修正條文施行後刑法第10條第2項之規定。被告行為時係擔任桃園市市民代表，其為修正前規定之依法令從事於公務之人員，亦為修正後規定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，是被告於行為後，不論於上開刑法或貪污治罪條例相關規定修正前後均屬公務員，此部分關於公務員定義之修正，就被告而言，非屬法律有變更，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律原則適用裁判時之修正後法律規定（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、同院97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。另貪污治罪條例第5條雖於100年6月29日經公布修正，然僅修正該條第1項第2款之規定，該條第1項第3款之構成要件並未修正，對被告並無有利或不利之情形，自無庸為新舊法比較，併此敘明。
⒉刑法部分
被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜合其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。經查，就現行貪污治罪條例第5條第1項第3款所定罰金刑的最低度而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍。又依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，折算新臺幣為30元；於本次修正後，刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。據此，依修正前法律所定罰金刑的最低度為新臺幣30元；如依修正後法律所定罰金刑的最低度，則為新臺幣1千元，自以修正前的規定，較有利於被告。是以，本件依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用較有利的95年7月1日修正條文施行前的刑法第33條第5款規定。至於貪污治罪條例第17條對於褫奪公權期間的規定，也就是從刑的刑度如何並無明文，則依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權的刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決意旨參照）。
而刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，於本次修正後規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑的科刑規範事項的變更，應隨同主刑適用，自應適用被告行為時即修正前刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權。
㈡核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪。
㈢按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有
所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。此項規定旨在鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。經查，被告已於檢察官偵查中坦承上述犯行，並於偵查中繳交他的犯罪所得110萬元，此有被告於98年9月28日偵查筆錄、臺灣桃園地方法院檢察署扣押物品目錄表、贓證物款收據、扣押物品清單在卷可佐（他卷二第35至38、41至44頁）。是被告既已於偵查中自白犯行，且已自動繳交全部所得財物，應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。
㈣按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查：
⒈貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪之
法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金」，刑責極為嚴峻。然縱同為不違背職務收受賄賂之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，收受賄賂之數額亦屬有別，貪污行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所為不違背職務收受賄賂犯行，無視國家法紀及公務人員應廉潔自持之本分，固屬不當，應予非難。然考量被告坦承犯行，已具悔意，及其利用職務機會收受賄賂罪之金額非巨，且於犯後已繳回國庫，就其犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於收受大量金額財物者而言，其對國家法紀之危害，顯然較輕微，所為犯行與刑罰應科處最低刑度不成比例，倘依其所犯不違背職務收受賄賂罪之法定最低本刑，並經前揭規定予以減輕其刑後，依法仍須量處有期徒刑3年6月以上之刑，仍屬過重，且無從與收受大量賄賂金額者之惡行區別，亦未免過苛。
⒉按刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比
例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違，司法院釋字第669號解釋理由書闡述綦詳。此罪刑相當原則於刑事審判個案同應適用，視同憲法原則。從而罪刑相當原則於刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之例外情況（即但書之情形）亦應適用。亦即有例外情形雖可不受不利益變更禁止原則之限制，即得量處較重原審判決之刑，但同時須另受罪刑相當原則之拘束，故如係適用較輕之罪名或犯罪情節較輕，而下級審判決非顯然失出，則禁止處以較重之刑或相同之刑，以遵循此實體法之大原則，不可偏執。換一角度，如此亦係使被告提起上訴時，如有改判機會，不致因而遭受較重之刑，而憚於提起上訴，亦為不利益變更禁止原則保護之另一體現(最高法院106年度台上字笫1381號判決意旨參照)。查本案原審判決認定被告就同安國小採購案收受賄賂110萬元及就東門國小採購案與 陳添丁 共同收受賄賂109萬4000元，並論以修正前刑法第56條、貪污治罪條例第5條第1項第3款連續不違背職務收受賄賂罪，依連續犯加重其刑，並以被告合於貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之規定，及證人保護法第14條第1項減輕其刑之規定，遞減其刑，審酌被告犯罪之一切情狀，量處有期徒刑2年。惟經本院審理結果，認被告就東門國小採購案部分應為不另為無罪之諭知(詳下述三)，亦即僅就同安國小採購部分對被告論罪，是被告之犯罪情節，已較原審所認定者為輕，依前揭貪污治罪條例第8條第2項之規定予以減刑後，最低法定刑度為有期徒刑3年6月，且檢察官又未提起上訴，縱量處最低度刑有期徒刑3年6月，亦較原審所量處之有期徒刑2年為重，揆諸前開說明，難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意相符。
⒊綜上說明，為符合罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨
意，並衡酌被告之犯罪情狀，在客觀上應足以引起一般人之同情，顯堪憫恕，本院認縱處以經依法減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。
三、不另為無罪諭知部分（即東門國小採購案部分）㈠公訴意旨另略以：被告甲○○與陳添丁(業經本院105年度重
上更(二)字第14號判決無罪確定)均係桃園縣桃園市第八屆市民代表，陳添丁於90年度並獲有桃園市公所代表補助款500萬元，兩人竟基於利用職務上的行為，要求、期約及收受賄賂的犯意，與嘉東公司馮輝文謀議，雙方約定由陳添丁以其之代表補助款494萬元補助桃園縣東門國民小學（以下簡稱東門國小）辦理教育視訊工程採購案（包括電子看板工程約314萬元及電腦資訊設備約180萬元），交馮輝文運作由特定廠商得標承作，馮輝文則於工程完竣後，交付被告、陳添丁上述採購案中有關電子看板部分約3.5成的賄賂。本採購案於90年7月29日完成驗收後，被告於90年8月下旬某日，將裝有賄款109萬4,000元的牛皮紙袋交付陳添丁，陳添丁即基於職務上的行為而收受該筆賄款。因認為被告此部分係與陳添丁共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收賄罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照)。又按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢檢察官起訴認被告涉犯前揭犯行，無非係以被告之供述、陳
添丁之供述、證人馮輝文、楊少謙、 劉允升 、 陳中順 、藍永成、 賴騰照 、 祈寶忠 、 李美英 、 許靜儀 之證述，及陳添丁簽名之建議書、東門國小教育視訊工程工程設計監造委託書、東門國小90年4月26日90東門總字第1279號函、桃園市公所90年5月4日90桃市民字第21039號函、東門國小教育視訊系統工程預算書、東門國小90年5月14日公開招標公告、東門國小90年5月29日開標議價決標流標廢標紀錄暨底價封、東門國小90年6月5日決標公告、基石公司90年分類帳冊影本、基石存戶交易明細表等為主要論據。
㈣訊據被告堅決否認有何前揭犯行，辯稱：東門國小教育視訊
工程採購案驗收完成後，馮輝文確實有依約於90年8月間交付109萬4,000元的現金給我，但我已於90年8月下旬某日，在桃園市民代表會1樓會客室，將裝有賄款109萬4,000元的牛皮紙袋交付陳添丁，我並未從中獲得任何的利益等語。辯護人則辯護稱：東門國小採購案部分，馮輝文原預計應由楊少謙以基石公司得標，最後卻由賴騰照以現營有限公司（以下簡稱現營公司）投標後得標，該結果顯然不是馮輝文原犯罪計畫所預期，且馮輝文於事前並不認識現營公司的賴騰照，自不可能就交付3成回扣款之事與之有相關謀議，因而現營公司就東門國小教育視訊工程招標案得標，即已超出被告的預期，被告就這部分即應無共同正犯的罪責；又馮輝文於偵查中所稱知道被告有與陳添丁協商乙節，完全基於己身的猜測，核與事實不符，證據不足以證明被告犯行，應即為有利於被告的認定等語。
㈤經查：
⒈東門國小於90年4月26日檢送教育視訊工程預算書、陳添丁
建議書，行文桃園市公所申請補助，經桃園市公所於90年5月4日函覆同意補助494萬元後，東門國小於90年5月29日辦理教育視訊工程招標事宜，馮輝文為符合3家以上廠商投標的規定，除由楊少謙以基石公司投標之外，並向詠祥公司借用其名義投標，而黑井公司賴騰照則以他所經營的現營公司名義投標，並向建友機電工業股份有限公司（以下簡稱建友公司）借其名義投標，開標結果由現營公司以455萬元得標，現營公司得標之後，馮輝文偕同楊少謙到現營公司與 祁寶忠 簽約，以248萬9,000元（起訴書誤載為約250萬，應予更正）承包東門國小動畫看板工程。東門國小採購案於90年7月29日完成驗收後，東門國小即於90年8月10日，開立公庫支票支付工程款455萬元予現營公司，現營公司並於90年8月23日支付基石公司工程款248萬9,000元，楊少謙隨即指示會計吳雪紅於同年8月24日提領109萬4,000元現金交予馮輝文，馮輝文領款後，即前往前述被告的服務處，將裝有109萬4,000元款項的牛皮紙袋交予被告。以上事實，業據馮輝文、祁寶忠、賴騰照於調查局訊問、偵訊或原審審理時分別證述屬實，且有附表二所示東門國小教育視訊系統採購案的流程表所載各項書證在卷可證，並為被告所不爭執，這部分事實堪以認定。又證人楊少謙於98年9月1日在桃園縣調查站、偵訊時供稱：「(提示基石公司90年度分類帳2紙)問：該資料記載90年8月24日同安國小佣金109萬元4,000元、90年11月14日赴 小馮 同安國小佣金110萬元，各係何意？）上開109萬4,000元是基石公司付給馮輝文本案東門國小教育視訊工程的佣金，110萬元是付給馮輝文本案同安國小教育視訊工程的佣金」等語（他卷一第94、95、118頁），並有基石公司90年度分類帳、存戶交易明細表在卷可證（他卷一第3-6頁），則起訴書所指本件採購浮編價額約110萬元部分，應予更正。
⒉按不違背職務收賄罪的犯罪主體，以具有公務員身分為限。
又間接正犯既然是利用他人完成「自己的犯罪」，則於利用他人從事與身分有關的職務犯罪的情形，自應以利用者本人具備職務權限作為前提。經查，本件被告本人雖具備民意代表的公務員身分，然就東門國小採購案部分，公訴意旨認係使用陳添丁之市民代表補助款及建議權，被告雖自馮輝文之處收取109萬4,000元的對價，但並無證據證明陳添丁曾與被告、馮輝文就東門國小採購案達成收受賄賂的合意，也無證據證明陳添丁確實有自被告處收取109萬4,000萬元款項(此筆款項係馮輝文交付被告以轉交陳添丁)，是以被告陳添丁涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收賄罪嫌部分，業據本院105年度重上更(二)字第14號判決無罪並經確定在案(詳參本院105年度重上更(二)字第14號判決書理由貳部分)。進而就東門國小採購案部分，被告既不具備公務員身分（是由陳添丁出具建議書動支補助款，並非被告），揆諸前揭說明，被告自身已無從成立不違背職務收賄罪，自亦不可能利用不知情的公務員犯之而成立間接正犯之餘地。⒊又按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或
幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論；刑法第31條第1項定有明文。公務員對於職務上之行為收受賄賂，雖係身分犯，然若無此身分者與有此身分之公務員，彼此間有共同利用公務員職務上之行為收受賄賂之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3條之規定，即應論以該罪之共同正犯。惟查，就東門國小採購案中，被告本身並不具備公務員身分，又具有公務員身份之陳添丁，復經認定其與被告、馮輝文並無收受賄賂之犯意聯絡，則被告自亦無從依上開規定，藉由共犯取得身份而論以不違背職務收賄罪之可能。
㈥綜上，就東門國小採購案部分，被告雖有收取109萬4,000元
，然並無法舉證證明陳添丁與被告有不違背職務收賄罪的犯意聯絡，又被告就此採購案不具備公務員身分，即無從成立不違背職務收賄罪。對此，依法本應為被告此部分無罪諭知，但公訴意旨認此部分與前述論罪科刑部分(即同安國小採購案部分)有連續犯的裁判上一罪關係，爰不另為無罪的諭知。
四、撤銷改判之理由及量刑審酌事項㈠原審審理後，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：①就東門國小採購案部分，證據不足以證明陳添丁與被告有不違背職務收賄罪的犯意聯絡，又被告就此部分不具備公務員身分，亦無從單獨成立不違背職務收賄罪，已如前述。原審判決認被告此部分與陳添丁共同犯不違背職務收賄罪，尚有未洽。②就東門國小採購案部分，既無法證明被告犯不違背職務收賄罪，則此部分與被告就同安國小採購案部分所犯不違背職務收賄罪，即無法論以連續犯，原審判決認有連續犯的裁判上一罪，即有未當。③就東門國小採購案部分，陳添丁既經判決無罪確定，亦無證據足資證明被告有犯不違背職務收賄罪，則原審判決以被告於偵查中供述共同正犯即陳添丁的犯罪事證，因而使檢察官得以追訴陳添丁，並經檢察官於98年9月24日偵訊時當庭同意被告適用證人保護法規定在案（他卷一第299頁），因認被告所犯連續犯不違背職務收受賄賂罪，應依證人保護法第2條第1款、第14條第1項規定減輕其刑，已有違誤。
㈡被告及其辯護人上訴意旨謂：①市民代表的地方建設補助款
之建議權，並非市民代表的法定職權；鄉鎮之預算的編列及執行，是地方行政機關的法定職權，不是地方立法機關的法定職權；②就東門國小部分，被告否認有何收受賄賂之犯行；③被告於偵審中坦承犯行，並且主動報繳犯罪所得，請求從輕量刑並給予緩刑云云。就上訴意旨①部分，業經本院指駁說明如前，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。就上訴意旨②部分，被告上訴意旨雖非有理，然原審判決既有前開可議之處，無從予以維持，自應由本院就此部分均予以撤銷改判。原審判決既經撤銷，被告上訴意旨請求從輕量刑及給予宣告緩刑部分，即均無所附麗，皆應由本院為刑之量定時，再予斟酌。
㈢爰審酌被告擔任第8屆桃園市市民代表，本應不負選民託付
，廉潔自持，以使市公所補助款均能發揮「取之於民、用之於民」之公益功能，詎為牟一己私利，竟罔顧選民託付，利用其民意代表之身分及補助款制度之缺失，向同安國小所採購教育視訊系統設備之業者收受賄賂110萬元，中飽私囊，置社會公義、法治於不顧，傷害公務員身份之廉潔性、執行職務之公正性、及人民對於公務員公正執行職務之信賴，危害非輕，應予非難；惟考量其犯後坦承犯行，並供出全部犯罪情節，使本案犯罪情節得以釐清，並自動繳交全部犯罪所得，態度尚可；兼衡被告之素行良好、犯罪動機及目的係一時貪利、大學肄業之智識程度、已婚育有2名子女(1名已成年，另1名未成年子女由前妻扶養)、父母亡故之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權如
主文第2項所示。㈣被告雖上訴請求給予宣告緩刑云云。惟按緩刑之宣告，除應
具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。是法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，尚應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以符客觀上之適當性、相當性與必要性。查被告身為市民代表，竟於職務上行為收受賄賂110萬元，傷害公務員身份之廉潔性、執行職務之公正性、及人民對於公務員公正執行職務之信賴，所生危害非輕，是依其犯罪情節及所生危害，難認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，應認不宜宣告緩刑。
㈤沒收⒈沒收之相關法律修正⑴被告行為後，刑法及其施行法關於沒收規定，業於104年12
月30日、105年6月22日歷經二次修正公布。刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是刑法新修正之沒收規定，自105年7月1日施行。又刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使
其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
⑶為因應上開刑法施行法第10條之3第2項關於相關特別法將於
刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效之規定，貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正前第10條規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人（第1項）。犯第四條至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物（第2項）。前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之（第3項）。為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產（第4項）。」修正後規定：「犯第四條至第六條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得。」此乃因刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第1項及第3項，回歸刑法沒收章之規定；及為配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第4項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。
⑷綜觀前述刑法及貪污治罪條例第10條規定之修正，關於犯罪
所得應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本件被告所收受的110萬元賄款，為被告之犯罪所得，並經被告於偵查中繳交扣案，如宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，諭知宣告沒收。又上開款項業經扣案，核無全部或一部不能沒收之情形，故無贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第3款、第8條第2項前段、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第59條、修正前第37條第2項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官林秀敏提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年5月3日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國107年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6,000萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
附表一：同安國小教育視訊系統採購案的流程┌────┬──────────┬────────────┐│日期│項目│證據資料及卷證所在│├────┼──────────┼────────────┤│90.04.23│同安國小製作完成經費│經費概算書（他卷一第11、│││概算│12頁）│├────┼──────────┼────────────┤│90.04.23│甲○○代表建議書所載│建議書（他卷一第10頁）│││日期││├────┼──────────┼────────────┤│90.04.14│東門國小營繕小組會議│會議紀錄（他卷一第33、65│││決議通過預算內容│頁）│├────┼──────────┼────────────┤│90.04.30│同安國小函請桃園市公│同安國小90年4月30日函文│││所補助│（他卷一第12頁）│├────┼──────────┼────────────┤│90.05.14│桃園市公所函文同安國│桃園市公所函文（他卷一第│││小，同意補助276萬元│14頁）│├────┼──────────┼────────────┤│90.07.05│同安國小製作完成發包│發包預算書（他卷一第15至│││預算書│19頁）│├────┼──────────┼────────────┤│90.07.13│同安國小函請桃園縣電│同安國小90年7月13日函文│││腦商業同業公會派員協│（他卷一第20頁）│││助規格標審查工作││├────┼──────────┼────────────┤│90.07.17│公開招標│公開招標公告（他卷一第21││││頁）│├────┼──────────┼────────────┤│90.07.26│桃園縣電腦商業同業公│桃園縣電腦商業同業公會90│││會函文同安國小，將請│7月26日函文（他字卷一第│││嘉東公司馮輝文協助│22頁）│├────┼──────────┼────────────┤│90.07.31│開標（投標廠商：基石│開標紀錄、底價單（他卷一│││公司、詠祥公司、和庫│第24、25頁）│││公司），由基石公司以││││259萬9,800元得標││├────┼──────────┼────────────┤│90.09.21│驗收│同安國小驗收紀錄（他卷一││││第26頁）│├────┼──────────┼────────────┤│90.11.02│付款│支出傳票（他卷一第27頁）│└────┴──────────┴────────────┘附表二：東門國小教育視訊系統採購案的流程┌────┬──────────┬────────────┐│日期│項目│證據資料及卷證所在│├────┼──────────┼────────────┤│90.03（│東門國小委託嘉東公司│工程設計監造委託書（他卷││未載詳細│設計監造│一第30至32頁）││日期）│││├────┼──────────┼────────────┤│90.03.20│東門國小製作完成預算│預算書（他卷一第37至40頁│││書（規劃單位：嘉東公│）│││司）││├────┼──────────┼────────────┤│90.04.11│陳添丁代表建議書所載│建議書（他卷一第35頁）│││日期││├────┼──────────┼────────────┤│90.04.14│東門國小營繕小組會議│會議紀錄（他卷一第33頁）│││決議通過預算內容││├────┼──────────┼────────────┤│90.04.26│東門國小檢附建議書給│東門國小90年4月26日函文│││桃園市公所，請求補助│（他字卷一第34頁）│├────┼──────────┼────────────┤│90.05.04│桃園市公所函文東門國│桃園市公所函文（他卷一第│││小，同意補助494萬元│36頁）│├────┼──────────┼────────────┤│90.05.14│公開招標│公開招標公告（他卷一第41││││頁）│├────┼──────────┼────────────┤│90.05.29│開標（投標廠商：基石│開標紀錄、底價封（他卷一│││公司、詠祥公司、建友│第42、43頁）│││公司、現營公司），由││││現營公司以455萬元得││││標││├────┼──────────┼────────────┤│90.07.25│驗收│東門國小驗收紀錄（他卷一││││第45、70頁）│├────┼──────────┼────────────┤│90.08.09│付款│東門國小支出傳票（他卷一││││第46頁）│└────┴──────────┴────────────┘