臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度金上訴字第1208號
上訴人
即被告 張皓承
選任辯護人 羅健瑋 律師
上訴人
即被告 黃博聖
上列上訴人即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣 苗栗 地方法院113年度訴字第619號中華民國114年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度少連偵字第85、86、90、102號），及就被告黃博聖部分移送併辦（移送併辦案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度少連偵字第60號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃博聖如其附表一編號24、26所處之刑，及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，黃博聖各處有期徒刑拾壹月、壹年貳月。
其他上訴駁回。
黃博聖撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年柒月。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。經查，上訴人即被告張皓承（下稱被告張皓承）及其選任辯護人、上訴人即被告黃博聖（下稱被告黃博聖）於本院準備程序及審理時均明示僅對原判決關於量刑部分上訴（見本院卷第21、164、353、354頁），而犯罪事實、所犯罪名及沒收等均不在其列，本院依原判決確認之犯罪事實、所犯罪名及沒收為評價基礎，就前揭上訴範圍部分進行審理，其他部分均非本院審查範圍，合先敘明。
二、上訴意旨方面：
㈠被告張皓承上訴意旨略以：被告張皓承已實際賠償告訴人戊○○、丙○○全部損失，且經告訴人戊○○、丙○○具狀表示同意法院給予被告張皓承緩刑宣告，有告訴人戊○○、丙○○親筆簽署之和解契約及刑事陳報狀可佐，惟於原審判決宣判前不及提出，致使原審判決未能及時審酌有利於被告張皓承之事證，請求宣告緩刑等語。
㈡被告黃博聖上訴意旨略以：家中還有2名幼兒要扶養與照顧，亦為家中經濟來源，且已與告訴人己○○、癸○○達成調解，並已履行完畢，希望能減輕刑期等語。
三、刑之加重及減輕事由
㈠按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件。查：
⒈被告張皓承就本案所犯如其附表一編號16、17所示加重詐欺取財犯行，於偵查、原審及本院歷次審判中均自白犯行（見113年度少連偵字第90號卷二第316頁，原審卷一第68、361、393頁，本院卷第164、362頁），且無證據證明其因本案實際獲有犯罪所得，均依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，各減輕其刑。
⒉被告黃博聖就本案所犯如其附表一編號18至31所示加重詐欺取財犯行，於偵查、原審及本院歷次審判中均自白犯行（見113年度少連偵字第85號卷二第83頁，原審卷一第68頁，本院卷第164、362頁），並已自動繳交其犯罪所得2萬元，有原審法院收據在卷（見原審卷二第329頁），均依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，各減輕其刑。
㈡按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。經查：
⒈被告張皓承、黃博聖於偵查、原審及本院歷次審判中均坦認一般洗錢罪，無證據證明被告張皓承因本案實際獲有犯罪所得，另被告黃博聖則已自動繳交全部所得財物，就被告張皓承、黃博聖所犯歷次一般洗錢罪原應依洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，然被告張皓承、黃博聖所犯前揭犯行均經原判決依想像競合犯規定，各從一較重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，自無從再依前揭前段規定減輕其刑，惟此屬於想像競合犯中輕罪部分之與刑有關事由，應於量刑時併予審酌。
⒉被告張皓承、黃博聖就其各自所犯參與犯罪組織罪，於偵查、原審及本院歷次審判中均自白犯行，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，然被告張皓承、黃博聖所犯之參與犯罪組織罪，業經原判決適用想像競合犯規定，從一較重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，無從再適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，惟此屬於想像競合犯中輕罪部分之與刑有關事由，應於量刑時併予審酌。又按參與犯罪組織，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固有明文。惟被告張皓承、黃博聖參與本案詐欺犯罪組織，所為分工情節非輕，客觀上無何情節輕微之情，自無組織犯罪防制條例第3條第1項但書減輕或免除其刑之適用餘地，併此說明。
㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查，被告張皓承、黃博聖為圖己利而為本案犯行，嚴重影響社會治安，且刑法第339條之4第1項第2款規定之法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金」，經依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後，依一般社會通念難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情或予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形存在，自無刑法第59條規定之適用。
四、撤銷改判部分
㈠原審就被告黃博聖關於如其附表一編號24、26所示犯行事證明確，予以科刑，固非無見。惟查，被告黃博聖於原審判決後，依原審法院簡易庭調解筆錄所載內容，各賠償5萬元、2萬元予告訴人癸○○、己○○，而已履行完畢（詳後述），原審未及審酌被告黃博聖此部分犯後態度，容有未洽。被告黃博聖上訴意旨請求審酌此部分犯後態度，併予從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決關於被告黃博聖如其附表一編號24、26所處之刑予以撤銷改判，且原判決關於定應執行刑部分，因前開刑之撤銷而失所附麗，應併予撤銷。
㈡爰審酌被告黃博聖正值年輕力壯，有工作能力，不循正當途徑獲取財物，率爾參與本案犯行，無視於政府一再宣誓掃蕩詐欺犯罪之決心，欠缺尊重他人財產權利之觀念，價值觀念顯有偏差，助長詐欺歪風，使所屬集團核心成員得以隱匿真實身分，減少遭查獲風險，所為實應非難，及其素行、犯後於偵查、原審及本院歷次審判中均坦承犯行（併同審酌想像競合犯之輕罪即組織犯罪防制條例第8條第1項及洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定為有利之量刑事由），兼衡其於原審判決前與告訴人癸○○、己○○達成調解，於原審判決後各賠償5萬元、2萬元予告訴人癸○○、己○○，而履行完畢等情，有原審法院簡易庭調解筆錄影本2件、自動櫃員機交易明細表影本4紙、本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第307至311、383頁），暨其犯罪時之年齡、動機、目的、手段、負責將款項轉為虛擬貨幣之參與程度、犯罪期間與犯罪地區、所獲利益、告訴人癸○○、己○○受騙金額等侵害程度，於原審及本院審理時自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。又按刑法第55條但書規定之想像競合輕罪釐清（封鎖）作用，固應結合輕罪所定法定最輕應併科之罰金刑。然法院經整體觀察後，可基於充分但不過度評價之考量，決定是否宣告輕罪之併科罰金刑。本院審酌被告黃博聖所為侵害法益之類型、程度、犯罪所得等節，充分評價行為之不法及罪責內涵，並無必要併予宣告輕罪之併科罰金刑，併此說明。
五、上訴駁回部分
按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原審以被告張皓承如其附表一編號16、17所示犯行，及黃博聖如其附表一編號18至23、25、27至31所示犯行事證明確，因予科刑，併以行為人之責任為基礎，審酌被告張皓承、黃博聖正值年輕力壯，有工作能力，不循正當途徑獲取財物，率爾參與本案犯行，無視於政府一再宣誓掃蕩詐欺犯罪之決心，欠缺尊重他人財產權利之觀念，價值觀念顯有偏差，助長詐欺歪風，使所屬集團核心成員得以隱匿真實身分，減少遭查獲風險，所為實應非難，及其等素行、犯後坦承犯行（此部分理由之記載，已併同審酌想像競合犯之輕罪即組織犯罪防制條例第8條第1項及洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定為有利之量刑事由，併此說明）、坦承時點，及其等就所犯部分有與部分告訴（被害）人達成和解、賠償損害之態度，併斟酌其等犯罪時之年齡、動機、目的、手段、共同犯罪之參與程度（被告張皓承負責把風，被告黃博聖負責將款項轉為虛擬貨幣）、參與犯罪期間與犯罪地區、本案被害人數、侵害之金額等侵害程度、其等所獲利益（詳後述），暨其等於原審審理時自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況，及告訴（被害）人之意見（見本院卷附筆錄、意見調查表、被告張皓承之辯護人之刑事陳報和解進度狀），並參酌檢察官之求刑意見等一切情狀，就被告張皓承所犯如其附表一編號16、17所示犯行，各量處有期徒刑1年3月、1年3月；就被告黃博聖所犯如其附表一編號18至23、25、27至31所示犯行部分，各量處有期徒刑1年5月、1年5月、1年3月、1年3月、1年3月、1年1月、1年3月、1年4月、1年3月、1年3月、1年3月、1年2月，及就被告張皓承部分，參酌行為時年齡、各次犯行類型、次數、時空間隔（均為113年8月間）、侵害法益之異同及侵害程度、各該法益間之獨立程度、非難重複性及回復社會秩序之需求性、受刑人社會復歸之可能性等因素，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及受刑人所生痛苦隨刑期而遞增，定其應執行有期徒刑1年7月。原判決量定之刑及就被告張皓承所為之定應執行刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法或不當情形，應予維持。被告張皓承雖以原審判決未及審酌其已實際賠償告訴人戊○○、丙○○全部損失為由提起上訴。然查，被告張皓承於原審113年12月25日辯論終結後，於114年2月20日原審宣判前提出刑事陳報（和解進度）狀，陳明「被告張皓承已與起訴書附表六之被害人戊○○與丙○○達成解。…被害人戊○○部分：…辯護人代被告匯款和解款項新臺幣94,300元之匯款憑證。…被害人丙○○部分：…辯護人代被告匯款和解款項新臺幣99,899元之匯款憑證。…為此請求 鈞院 予以被告依刑法第59條、第57條酌減其刑並從輕量刑，且倘如符合緩刑條件，更請 鈞院另為緩刑宣告」，有刑事陳報（和解進度）狀及所附之簡訊擷圖、匯款憑證在卷（見原審卷二第331至349頁）。依此，被告張皓承於原審宣判前，已由辯護人陳報其與告訴人戊○○、丙○○達成和解並履行完畢之情節，並於書狀中為被告張皓承請求依刑法第59條規定酌減輕其刑及併予宣告緩刑，原審判決於理由中雖未就被告張皓承與告訴人戊○○、丙○○達成和解之具體內容，及有無刑法第59條之適用等予以詳細說明，然於量刑理由既已載明「被告張皓承之辯護人之刑事陳報和解進度狀」（見原判決書第6頁第19行），並說明不宜宣告緩刑之理由（見原判決書第7頁第4至8行），顯已審酌辯護人於原審宣判前提出之刑事陳報（和解進度）狀，而無未及審酌之缺漏，被告張皓承以前揭情詞提起上訴，經核非有理由，應予駁回。至於被告黃博聖上訴意旨就原判決如其附表一編號18至23、25、27至31所示犯行部分請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回此部分之上訴。
六、按數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。本院審酌被告黃博聖經本院撤銷改判部分及上訴駁回部分所為歷次犯行之行為時年齡、各次犯行類型、次數、時空間隔（均為113年8月間）、侵害法益之異同及侵害程度、各該法益間之獨立程度、非難重複性及回復社會秩序之需求性、受刑人社會復歸之可能性等因素，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及受刑人所生痛苦隨刑期而遞增，兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，考量復歸社會之可能性各情，而為整體評價後，定應執行刑如主文第4項所示。
七、按刑法第74條第1項雖規定，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。惟有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。查，被告於本案行為前無前案紀錄，有法院前案紀錄表在卷可按，固符合刑法第74條第1項第1款之規定，及於本院審理時提出悔過書、金庫企業社在職證明書、健保投保紀錄等件（見本院卷第365至369頁），並於審理時陳明其犯後已錯，不再遊手好閒，很珍惜現在的工作等語（見本院卷第362頁）。惟本院審酌我國各類型詐欺犯罪甚為猖獗，與日遽增，加害人詐欺手法層出不窮，令民眾防不勝防，若臨場反應不夠機伶且未能深思熟慮者，即容易遭詐騙，嚴重侵害國人財產法益，更影響人與人之間彼此之互信，此類型犯罪實不宜輕縱，被告為牟利，在本案詐欺集團中負責把風，乃遂行犯罪不可或缺之一環，犯罪情節非屬輕微，經審酌被告張皓承於本院審理時所提前揭悔過書、金庫企業社在職證明書、健保投保紀錄，及參酌告訴人戊○○、丙○○出具之刑事陳報狀（見本院卷第25、29頁），載明被告張皓承已與告訴人戊○○、丙○○達成和解，且告訴人戊○○、丙○○均「同意原諒被告張皓承，並同意法院依刑法第59、57條規定酌減輕其刑並從輕量刑，若無符合緩刑要件，同意法院給予被告張皓承緩刑」等對被告張皓承有利之事由後，仍認本案並無可暫不執行刑罰為適當之情形，而有執行宣告刑，以收警惕之效，發揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴，維護社會秩序之一般預防功能及教化之個別預防功能之必要，故不宜宣告緩刑。
八、按刑事訴訟法第271條之4第1項規定「法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解；或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復」，是既規定為法院得將案件移付調解，而非應移付調解，則是否移付調解，事實審法院自有裁量之權限，自不能以法院未移付調解，遽指其為違法。被告黃博聖於本院準備程序時稱：願與告訴人洽談調解等語（見本院卷第166頁），及提出陳報狀，就告訴人侯○育、甲○○、壬○○部分提出具體調解方案（見本院卷第305頁），經本院書記官將被告黃博聖所提前揭條件記載在審判期日傳票（見本院卷第329至333頁），並以電話告知告訴人侯○育、甲○○、壬○○，其中告訴人甲○○、壬○○均明確表示不願接受被告黃博聖所提前揭條件，而告訴人侯○育則未回應，且均未於本院審判期日到庭等情，有本院公務電話紀錄、送達證書、報到單等件在卷（見本院卷第319至323、329至335、345至349頁）。是以，告訴人甲○○、壬○○既均明確表示不願調解，且與告訴人侯○育均未於本院審判期日到庭，自無必要移付調解，併此說明。
九、臺灣苗栗地方檢察署檢察官以114年度少連偵字第60號移送併辦意旨書就被告黃博聖所犯關於告訴人丁○○部分（見本院卷第287至291頁），與本案起訴書附表七編號2為相同被害人，為事實上同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇皜翔提起公訴及移送併辦，檢察官吳珈維移送併辦，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 黃 小 琴
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第19條
有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。