裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第1965號民事判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣板橋地方法院民事判決97年度訴字第1965號原告甲○○訴訟代理人 李志聖 律師被告乙○○訴訟代理人 盧立仁 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國97年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告不許依本院九十一年度促字第九六七一四號支付命令之執行名義對原告強制執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告以不實債權對原告聲請發支付命令（按即本院91年度
促字第96714號支付命令，下稱系爭支付命令），並取得執行名義，屬侵權行為，應對原告負損害賠償責任：
⑴系爭支付命令原告之請求即「原告與被告間就原告與第
三人 鄭美雲 間自民國（下同）86年6月26日起，至87年
6月26日止借款新台幣（下同）200萬元之消費借貸所為之連帶保證債務」，業經原告於89年間向被告起訴請求確認不存在，並經鈞院以89年度訴字第213號判決確認該關係不存在。被告僅就判決之其他部分上訴，未就該部分上訴而令其確定，可見被告自知並承認系爭支付命令之連帶保證債務關係不存在。
⑵被告就其他部分上訴後，二審判決即台灣高等法院90年
度上字第857號判決亦確認：原告因擔保鄭美雲向被告之200萬元借款，而於借據上簽名為連帶保證人，並與鄭美雲、 吳孟宇 共同簽發本票。嗣被告取得台灣士林地方法院88年度票字第2501號准許本票強制執行裁定，以之為執行名義聲請強制執行，鄭美雲乃與被告於88年10月27日訂立和解契約，雙方同意以300萬元和解，並由被告於和解當場收取現金200萬元，餘款100萬元則由鄭美雲以另紙支票給付。惟因被告與鄭美雲成立前述和解契約時未通知原告，原告亦未同意鄭美雲就系爭借款債務以支票延期清償，依民法第755條規定，原告之保證責任因而免除，用以擔保保證債務之本票債務亦隨之消滅，被告不得再向原告主張本票債權。況鄭美雲已依和解書之約定清償被告300萬元，主債務既已清償完畢，原告自不負保證債務。
⑶是以，無論依鈞院89年度訴字第213號判決之確定部分
，或台灣高等法院90年度上字第857號確定判決，原告對被告均已無系爭支付命令所稱之保證債務。被告就已訴訟多時，並確認（甚且自認）不存在之債務，謊稱有該債務，以不實債權取得執行名義（即系爭支付命令），並對原告財產強制執行，侵害原告財產權，且係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，應對原告負侵權行為損害賠償責任。又被告以不實債權取得之執行名義金額為200萬元，並據以對原告財產為強制執行，致原告受有200萬元之損害。
㈡被告尚欠原告100萬元：
被告依台灣高等法院90年度上字第857號確定判決，尚應給付原告100萬元及自89年2月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見判決主文第3項），惟被告迄未給付。
㈢原告主張抵銷並得拒絕履行：
⑴原告就前揭侵權行為債權及確定判決之債權，業於97年
8月13日以存證信函向被告為抵銷之意思表示，並已送達被告，故原告自得以上開債權與系爭支付命令即強制執行債權為抵銷。
⑵另依民法第198條規定，原告就錯誤支付命令之債權，亦得拒絕履行。
㈣原告得提起債務人異議之訴：
⑴上述侵權行為債權及確定判決之債權，業經原告於97年
8月13日向被告為抵銷之意思表示，原告自得依強制執行法第14條第1項規定，提起債務人異議之訴。
⑵又系爭支付命令未合法達，原告難以知悉其內容，無法
就實體為爭執，應類推適用強制執行法第14條第2項規定，原告得就執行名義成立前之債權不成立、消滅或妨礙債權人請求之事由提起異議之訴。
㈤訴之聲明：
被告不許依鈞院91年度促字第96714號支付命令之執行名義對原告強制執行。
二、被告則以下列陳詞置辯，並求為判決駁回原告之訴：㈠原告於提起本件債務人異議之訴前，已對系爭支付命令聲
請撤銷確定證明書及提起再審，均遭駁回確定，原告應受拘束：
⑴原告對於系爭支付命令確定證明書之撤銷聲請已遭駁回確定：
⒈系爭支付命令係於92年3月5日合法送達予原告，有
確定證明書及送達證書可證，原告未於20日之法定期間內聲明異議，該支付命令即告確定。
⒉嗣原告聲請撤銷系爭支付命令確定證明書，遭鈞院以
92年12月4日91年度促字第96714號民事裁定駁回，原告不服提起抗告，亦經台灣高等法院以93年度抗字第153號民事裁定駁回，理由欄項下並引送達證書、書記官袁玉玲之證詞等證據認定系爭支付命令於92年
3月5日合法送達予原告，原告未依法提出異議，支付命令已告確定。原告對該裁定不服再為抗告，復經最高法院以93年度台抗字第373號民事裁定駁回其再抗告確定。
⒊原告再對前開台灣高等法院93年度抗字第153號裁定
聲請再審，經台灣高等法院以93年度再抗字第58號民事裁定駁回再審聲請確定。
⑵原告對系爭支付命令所提再審之訴，已遭駁回確定：
⒈原告對系爭支付命令所提再審之訴，業經鈞院93年度
再字第7號、台灣高等法院96年度上字第453號、最高法院97年度台上字第826號判決駁回確定。
⒉最高法院97年度台上字第826號判決係以「再審之不
變期間，自該支付命令於92年3月5日送達後20日內未異議而告確定時起算，扣除在途期間2日，算至同年4月28日（4月26日為週六）止，即告屆滿，乃被上訴人（按即原告）遲至同年7月12日始提起再審之訴，依上說明，已逾30日之不變期間，自非合法」為由，而將原判決及第一審判決均廢棄，自為判決，駁回再審之訴。是故，系爭支付命令係於92年3月5日合法送達予原告，原告未於20日之法定期內聲明異議，該支付命令即告確定。
㈡原告主張抵銷有違民法第335條第2項之規定，其抵銷之意思表示無效：
原告於起訴狀以原證3存證信函主張「現本人特以此函，就上述侵權行為之200萬元債權為第一順位抵銷債權，就上述100萬元債權為第二順位抵銷債權，與台端前述強制執行債權為抵銷之意思表示」云云，係主張二筆債權以先後順位關係為抵銷，為附有條件之抵銷，依民法第335條第2項之規定，其抵銷之意思表示無效。
㈢被告並無「不法侵害他人權利」，原告主張被告應侵權行為之債者，並無理由：
系爭支付命令既合法送達予原告，原告未於20日之法定期間內聲明異議，該支付命令即告確定，被告並無不法侵害他人之權利，原告主張其就被告應負侵權行為之債主張抵銷者，即無理由。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告前以原告以連帶保證人之身分，擔保第三人鄭美雲向
被告自86年6月26日至87年6月26日止借款200萬元債務，詎鄭美雲屆期未還，有督促保證人即原告履行必要為由，向本院聲請核發支付命令，經本院受理後，於91年12月31日核發91年度促字第96714號支付命令，命原告應於支付命令送達後20日之不變期間內，向被告清償200萬元及自91年6月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，並賠償督促程序費用113元。
㈡被告以上開支付命令為執行名義，並提出確定證明書，聲
請強制執行原告之財產，現由本院以92年度執字第16775號案件受理中。
㈢原告嗣以本院91年度促字第96714號支付命令未經合法送
達，對於上開確定支付命令提起再審之訴，經本院以93年度再字第7號民事判決將該確定支付命令廢棄，並駁回被告之訴（支付命令聲請視為起訴）；被告不服提起上訴，經台灣高等法院以96年度上字第453號民事判決駁回其上訴；被告不服上訴最高法院，經最高法院認定「本件被上訴人（按即原告）再審之不變期間，自該支付命令於92年
3月5日送達後20日內未異議而告確定時起算，扣除在途期間2日，算至同年4月28日（4月26日為週六）止，即告屆滿，乃被上訴人遲至同年7月12日始提起再審之訴，依上說明，已逾30日之不變期間，自非合法」，而以97年度台上字第826號民事判決將原判決及第一審判決均廢棄，並駁回原告所提再審之訴確定在案。
㈣原告前曾對被告提起債務人異議之訴，而「確認原告與被
告間就被告與鄭美雲間自86年6月26日至87年6月26日止借款200萬元之消費借貸所為之連帶保證關係不存在。」為該案中原告請求判決事項之一，案經本院受理後，於90年6月15日以89年度訴字第213號民事判決確認是項連帶保證關係不存在。原告嗣就上開判決不利於其部分上訴，被告則未就上開不利部分之判決提起上訴，台灣高等法院就原告上訴部分，於91年10月2日以90年度上字第857號判決：「原判決關於駁回上訴人（按即原告）後開第2、
3項之訴暨訴訟費用（除確定判決部分外）之裁判均廢棄。確認兩造於台灣板橋地方法院88年度民執地字第25125號強制執行事件中所為之和解關係不存在。被上訴人（按即被告）應給付上訴人100萬元及自89年2月2日起清償日止，按週年利率5%計算之利息。」並確定在案。
四、兩造同意本件爭點如下：㈠被告是否以不實之債權取得本院91年度促字第96714號支
付命令而應對原告負侵權行為損害賠償責任？㈡原告以其對被告之200萬元侵權行為損害賠償債權、台灣
高等法院90年度上字第857號確定判決判命給付之100萬元債權，與被告於本件之強制執行債權抵銷，有無理由？㈢原告依強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議
之訴有無理由？
五、本院之判斷：㈠關於「被告是否以不實之債權取得本院91年度促字第9671
4號支付命令而應對原告負侵權行為損害賠償責任」部分：
⑴查被告係於91年12月18日以原告為連帶保證人，擔保第
三人鄭美雲向被告自86年6月26日至87年6月26日止借款200萬元債務，因鄭美雲屆期未還，有督促保證人即原告履行必要為由，向本院聲請核發支付命令，經本院於91年12月31日核發91年度促字第96714號支付命令，命原告向被告清償200萬元及自91年6月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，並賠償督促程序費用113元等情，為兩造所不爭執之事實。
⑵又被告據以聲請上開支付命令所依憑之原告負擔之連帶
保證關係，前經原告於89年間對被告提起債務人異議之訴時，即經本院於90年6月15日以89年度訴字第213號判決確認「原告與被告間就被告與鄭美雲間自86年6月26日至87年6月26日止借款200萬元之消費借貸所為之連帶保證關係不存在。」此部分未經被告上訴，於一審判決後即告確定，且原告對於一審其餘不利於其部分之判決所提上訴，亦經台灣高等法院於91年10月2日以90年度上字第857號判決確定在案等情，復為兩造所不爭執之事實。
⑶依上所述，原告與被告間就被告與鄭美雲間自86年6月
26日至87年6月26日止借款200萬元之消費借貸所為之連帶保證關係不存在乙節，早經本院於90年6月15日以89年度訴字第213號判決予以確認，被告為該案之當事人，明知其未對上開不利部分之判決提起上訴，該部分已告確定，且原告就其餘部分所為之上訴亦經台灣高等法院於91年10月2日以90年度上字第857號判決確定，被告竟於前揭保證關係經兩造實體攻防並經法院判決確認不存在，甚至兩造間之上開訴訟全部均已確定後，利用督促程序僅為形式審查、不經言詞辯論之機會，以同一事由及證據，再為聲請並於91年12月18日取得支付命令，更進而以該支付命令為執行名義，強制執行原告之財產，則原告主張被告係故意不法侵害其權利，即非無據。
⑷被告既係故意主張不實債權而取得系爭支付命令，致原
告對被告負有系爭支付命令所命給付之200萬元及法定利息債務，並令被告得據為執行名義，請求強制執行原告之財產，自屬侵害原告之權利，應准原告以侵權行為法律關係尋求救濟，以臻 衡平 （最高法院84年台上字第
196號判決意旨可資參照），故原告主張其因此受有20
0萬元之損害，而對原告有200萬元之侵權行為損害賠償債權，應屬有理。
⑸又被告基於連帶保證關係請求原告給付200萬元及自91
年6月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，業經本院發給91年度促字第96714號支付命令確定在案，已如前述，該確定支付命令既未經再審程序推翻，其既判力及執行力本不受影響，況本件原告乃係主張對被告有侵權行為損害賠償請求權，並以該債權與被告依支付命令對其所有之債權抵銷，此與支付命令係基於連帶保證關係之請求權，二者並不相同，故被告辯以原告對系爭支付命令聲請撤銷確定證明書、聲請再審暨對支付命令所提再審之訴均遭駁回確定，原告應受其拘束云云，並不影響本件之判斷，併此敘明。
㈡關於「原告以其對被告之200萬元侵權行為損害賠償債權
、台灣高等法院90年度上字第857號確定判決判命給付之
100萬元債權，與被告於本件之強制執行債權抵銷，有無理由」部分：
⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他人之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第
1項前段、第335條第1項分別定有明文。⑵查原告主張被告依台灣高等法院90年度上字第857號確
定判決，應給付原告100萬元及自89年2月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，迄未給付乙節，已據原告提出上開台灣高等法院民事判決影本1份為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。又原告因被告以不實債權取得系爭支付命令並據以強制執行，對被告有200萬元之侵權行為損害賠償請求權，業經認定如前；而此損害賠償請求權既屬金錢債權，於請求權發生時即應認為已屆清償期（參看最高法院32年抗字第246號判例意旨），是原告對被告之該200萬元侵權行為損害賠償債權已屆清償期，亦堪認定。
⑶原、被告2人既互負債務，其給付種類又屬相同，並均
屆清償期，依前開規定，原告自得以其債務與被告之債務，互為抵銷。而原告已於97年8月13日以原證3之存證信函向被告為抵銷之意思表示，並主張以侵權行為20
0萬元債權為第一順位抵銷債權，就台灣高等法院90年度上字第857號確定判決之100萬元債權為第二順位抵銷債權，與被告依系爭支付命令對其取得之200萬元債權抵銷，該存證信函業經被告於97年8月14日收受等情，有原告提出之該存證信函及台灣郵政掛號郵件收件回執在卷可憑，是原告以其對被告之200萬元侵權行為損害賠償債權、台灣高等法院90年度上字第857號確定判決判命給付之100萬元債權，與被告於本件之強制執行債權抵銷，於法即無不合。
⑷又原告於抵銷時，雖定就主動債權定其先後順位，惟此
乃係就其單一債權數額不足以全數抵銷被動債權時預為之安排，尚非抵銷之意思表示附有條件或期限，是被告抗辯原告主張抵銷有違民法第335條第2項規定，其抵銷之意思表示無效，洵非可採。
㈢關於「原告依強制執行法第14條第1項規定提起本件債務之訴有無理由」部分：
⑴按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由
發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。
⑵本件被告於取得執行名義後，因原告以其對被告所有之
200萬元侵權行為債權及台灣高等法院90年度上字第85
7號確定判決之100萬元債權，向被告為抵銷之意思表示，致被告依系爭支付命令對原告取得之債權，溯及於抵銷時全數消滅，則原告依強制執行法第14條第1項之規定，提起本件債務人異議之訴，以排除系爭支付命令之執行力，自屬有理。
六、綜上所述，本件被告於取得執行名義即本院91年度促字第96
714號支付命令後，因有消滅其請求之事由發生，故原告依強制執行法第14條第1項規定，於執行程序程序終結前，提起本件訴訟，求為判決不許被告依上開支付命令之執行名義對原告強制執行，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年12月11日
民事第二庭法官程怡怡以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年12月15日
書記官華海珍