裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第3782號刑事判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第3782號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李宏文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第16802號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國92年間因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第2315號判決判處有期徒刑6月確定，於93年11月8日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所使用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，於95年9月2日上午10時32分許，由欲購買第二級毒品安非他命之甲○○（綽號「 阿宏 」，起訴書誤載為「 阿洪 」），以00-000
00000號室內電話撥打上開行動電話與乙○○聯絡購買安非他命事宜，乙○○旋於同日上午10時53分許，前往臺北縣三重市三重商工附近之頂呱呱速食店，以新臺幣（下同）2,00
0元之價格，販賣安非他命1包予甲○○以牟利。嗣經警依法實施通訊監察，對乙○○所使用之上開行動電話進行監聽，因而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核令移轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。本件所引用證人甲○○於偵查中在檢察官訊問時之證述，因檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，應認為有證據能力。又證人甲○○於警詢時之陳述，經查與其後在本院審判中之證述情節有異（詳後述），而依證人甲○○於警詢當時之客觀環境及條件加以觀察可知，證人甲○○於95年11月29日警詢中就其向被告乙○○購買毒品之時間、地點、金額等過程陳述明確，並指認被告相片無誤，嗣於96年5月8日、96年8月21日檢察官偵訊時，經檢察官告以偽證之責後，復為相同之陳述，並就購買毒品之其他細節諸如：確切地點、雙方聯絡電話等情具結證述綦詳，且未陳稱警詢時有何遭到非法取供或陳述錯誤之情形，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑。又因證人甲○○於警詢之陳述與偵查中之證述情節相符，可互為佐證，以資證明證人甲○○在審判中之證述係迴護之詞不足採信，因而，證人甲○○於警詢之陳述不僅具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要者。依上開說明，證人甲○○於警詢及偵查中之證述均有證據能力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。
又通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。
七、聲請機關。八、執行機關。第五條之通訊監察期間，每次不得逾三十日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第11條、第12條亦定有明文。查本案中關於行動電話0000000000號之監聽係法務部調查局、內政部警政署為執行機關，依臺灣臺北地方法院檢察署95年8月31日95年度北檢大餘聲監字第001217號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項，實施監察之通訊號碼共計5線電話號碼（包含上開行動電話），監察時間自95年8月31日上午10時起至95年9月28日上午10時止，監察方法為監聽、錄音、其他，有該通訊監察書1份在卷可憑（見96年度毒偵字第381號卷第9頁反面、10頁），是承辦員警對於被告所使用之上開0000000000號門號實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，是本件監聽符合上開通訊保障及監察法之法定程序，應具有證據能力。
三、本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本件認定事實所引用之其他證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊不認識甲○○，也沒有賣安非他命給他，伊只認識綽號「阿宏」之男子，伊帶「阿宏」去找「 阿仁 」拿毒品，因為事隔2年，伊誤以為甲○○就是「阿宏」云云；辯護人辯護意旨則以：案發當時被告是介紹綽號「阿宏」之男子去向綽號「阿仁」之人購買毒品，被告誤以為甲○○就是「阿宏」，但是被告與當庭之證人甲○○見面後，被告表示其不認識甲○○，亦無販賣毒品給甲○○云云，資為辯護。
二、經查：
(一)上開0000000000號行動電話確為被告所使用，業據被告供承在卷，且依95年9月2日中午12時6分49秒0000000000號行動電話監聽譯文所載：「A（即被告）：你們樓下是「名貨」，我現在要過去拿藥？B（藥房）：你從哪裡過來？A：
我住（蒲ㄚ寮）這裡。？B：你要拿幾包？A：我拿10包。
B：請問你是哪位？A：我是乙○○。B：乙○○喔，好。」等語，此有卷附95年9月2日通訊監察譯文在卷可稽（見96年度偵字第16802號卷第24、25頁反面）；又證人甲○○即為綽號「阿宏」之人，迭據證人甲○○於警詢及偵查中證述明確（見96年度毒偵字第381號卷第4頁反面、96年度偵字第16802號卷第14頁），核其與被告於95年9月2日上午10時32分4秒之電話監聽譯文相符，有該監聽譯文1份附卷可稽（見96年度偵字第16802號卷第24頁），另證人甲○○亦供承上開00-00000000號室內電話為其所使用，且有與被告為上開電話監聽內容之對話，此部分事實固堪認定。
(二)被告有以上開行動電話聯絡交易方式而販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○之事實，業據證人甲○○於警詢中證稱：伊綽號叫「阿宏」，住家電話是00-0000000號，行動電話是0000000000號，伊於95年9月2日上午10時32分以00-00000
000號撥打0000000000號行動電話，約在臺北縣三重商工附近，向綽號「嫂子」之女子購買安非他命2,000元，伊認識「嫂子」2、3年，有見過幾次面，伊知道她的長相，員警所提供乙○○的照片就是綽號「嫂子」之女子，伊只有向「嫂子」買過毒品等語明確（見96年度毒偵字第381號卷第4、5頁），於96年5月8日、96年8月21日偵查中亦結證稱：伊綽號叫「阿宏」，伊確實是向乙○○購買毒品，她的綽號叫「嫂子」，伊在去年9月間，用00-00000000號住家電話撥打乙○○的手機說要買安非他命2,000元，當時我們約在三重商工附近的頂呱呱速食店見面，伊到三重工商附近時，因為伊的手機沒電，就用公共電話打乙○○的手機與她聯絡，後來她到頂呱呱把毒品交給伊，伊就把2,000元交給她等語（見96年度偵字第4539號卷第24、25頁、96年度偵字第16802號卷第13、14頁），是證人甲○○對於其向被告購買安非他命因之地點、金額、方式等重要情節，於警詢及偵查中均證述大致相符。再觀諸證人甲○○與被告於95年9月2日上午10時32分4秒之通話內容：「A（即證人）：「嫂子」！我「阿宏」。：B（即被告）：你昨天電話是怎樣！A：沒電啦！你問的結果有沒有啦！B：有啦！通了又斷了。
A：沒有電啦！我現在用家裡的電話打給你啦！B：是啦！
A：你現在人在哪裡？B：在三重市啊！A：我要怎樣過去找你，是不是「豆干」那裡？B：不是。A：不然你跟我講一下。B：在三重商工這裡！A：是不是在「 阿貴 」那裡！
B：對啦！在「阿貴」這邊！A：我們要在哪裡見面？B：在「阿貴」家附近，你到了打電話給我。A：不然的話我在三重商工門口等你，你看怎樣，2,000元。B：好啦！我知道。」及其2人於同日上午10時48分57秒之通話內容：「A（即證人）：喂！「嫂子」我到了，B（即被告）：你到了嗎？A：我到了，我在「頂呱呱」這裡。B：好啦！好啦！」、於同日上午10時53分25秒之通話內容：「A（即證人）：「嫂子」我手機沒電了，我人在「頂呱呱」這裡，你知道嗎？B（即被告）：我知道。A：我在那裡等你好嗎？B：
好啦！A：我現在在對面統一超商打公共電話，我過去「頂呱呱」等你。B：好啦！A：麻煩你快一點，我等一下還要去工作。B：好啦！好啦！」（見96年度偵字第16802號卷第24頁），可知證人甲○○於95年9月2日係先以00-00000
000號室內電話向被告表示欲購賣2,000元之毒品，並與被告相約在三重商工附近之頂呱呱速食店交易，嗣甲○○抵達頂呱呱速食店後，再以手機、公共電話與被告聯絡交易毒品事宜，衡以該次交易之地點（頂呱呱速食店）、金額（2,00
0元）均與證人甲○○所述其向「阿嫂」購得毒品之地點、金額相符，且被告與證人甲○○已認識2、3年，雙方並無怨隙，已據證人甲○○於警詢中陳述甚明（見96年度毒偵字第381號卷第5頁），衡情亦無設詞構陷被告之理，是以，證人甲○○上開證述情節堪可信為真實。
(三)至證人甲○○於本院審理中經辯護人詰問時雖翻異前詞，證稱：伊不認識在庭的被告，當天伊在頂呱呱速食店拿到毒品就走了，伊沒有和對方交談，伊不知道拿毒品給伊的人是否是電話裡和伊聯絡的「嫂子」，在警局時警察拿照片叫伊指認賣毒品的人，警察拿給伊指認的相片並沒有交給伊毒品的那個女生，但是警察叫伊一定要指認，伊就找比較像的人指認，那天拿毒品給伊的那個女生和在庭的被告長得不一樣云云（見本院卷第58至62頁），然證人甲○○於95年11月29日警詢時，經警察調出被告口卡片供渠指認確係出售安非他命之人，此有經證人簽名確認之被告口卡片在卷足憑（見96年度毒偵字第381號卷第6頁），復於96年5月8日、96年8月21日偵查中具結證稱：伊在警詢及偵查中指述伊向被告乙○○購買安非他命乙事均屬實在，且都是出於伊的自由意識，警方沒有使用強暴、脅迫或其他不正方法非法取供，伊稱呼乙○○為「嫂子」，95年9月2日通訊監察譯文就是伊和乙○○聯絡買賣毒品的對話內容等語（見96年度偵字第4539
號卷第24、25頁、96年度偵字第16802號卷第13至15頁），又參以證人甲○○於製作警詢筆錄後相隔8月之久，經檢察官提供案外人「魏淑瑕」、「王文婷」、「陳采廷」、「乙○○」、「 林岱蓉 」之口卡片供其指認，亦再度指認被告照片，證實被告確係販賣毒品之人，且參之被告適於甲○○與「嫂子」之人約定之時間、地點出現等情，足見證人於警詢、偵查暨本院所指稱之「嫂子」，確實即為本案被告無訛，益徵證人甲○○於本院審理中改稱其不認識被告，並非向在庭之被告購買毒品云云，顯係事後迴護被告之詞，洵無可採，是證人甲○○於95年9月2日上午10時32分許，利用電話與被告聯絡購買毒品安非他命事宜後，被告旋於同日上午10時53分許，前往臺北縣三重市三重商工附近之頂呱呱速食店，販賣並交付價值2,000元之安非他命1包予甲○○之事實，至為明灼。
(四)再參以被告於警詢、96年8月8日偵查中辯稱：伊沒有使用0000000000號行動電話，也沒有賣毒品給綽號「阿宏」之人云云（見96年度毒偵字第381號卷第2頁反面、3頁、96年度偵字第16802號卷第5、6頁），於96年9月14日偵查中辯稱：伊認識「阿宏」，「阿宏」可能應該就是甲○○，伊在95年9月2日與甲○○約在三重商工附近的頂呱呱見面，假裝要賣安非他命給甲○○，但事實上伊沒有安非他命可以賣他，伊也沒有去頂呱呱云云（見96年度偵字第16802號卷第43至45頁），於97年7月7日本院準備程序時辯稱：伊有使用0000000000號電話與甲○○約在頂呱呱見面，伊只是幫甲○○調毒品云云（見本院卷（一）第54頁），於97年10月20日本院準備程序時辯稱：甲○○在95年9月2日打電話給伊，叫伊幫他調毒品，我們約在頂呱呱見面，因為伊有調到毒品，伊就帶著甲○○去找綽號「阿仁」之人拿毒品，伊幫甲○○把2,000元拿給「阿仁」，再跟「阿仁」拿毒品交給甲○○，伊有使用0000000000號行動電話，監聽譯文通話內容確實是伊和甲○○的對話云云（見本院卷（二）第45頁），於本院97年11月20日審理時辯稱：伊認識綽號「阿宏」的男子，但不認識甲○○，伊以為「阿宏」就是甲○○，因為相隔2年的時間，伊可能記錯了，至於0000000000號行動電話的監聽譯文，伊不確定是伊的通話內容，該門號是朋友拿給伊用的云云（見本院卷（二）第62、63頁），綜觀被告在警詢、偵訊及本院審理中之陳述，先後辯解不一其詞，核與卷證資料不符，故被告辯稱：伊沒有販賣第二級毒品予甲○○云云，自屬卸責之詞，顯不足採。
(五)本案雖因被告否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，致無法查知其販賣安非他命之價差利得，惟販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知安非他命毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不予寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之可能。且安非他命並無恆定之購買價格，每次買賣之價量，可能隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之多寡、販賣者對於資金需求之殷切與否、對行情之認知，以及政府查緝之態度等因素機動調整，並非一成不變，因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或帳冊所載價量均臻明確外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則及社會通常經驗之合理認定。被告販賣第二級毒品安非他命予甲○○，有從中賺取差價牟利之營利意圖，至屬灼然。
(六)綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告正值青壯之年，身體健全，竟不思循正當途徑獲致財物，明知第二級毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利，而販賣第二級毒品，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安非輕，且於犯罪後猶不知悔悟，一再飾詞狡辯，欲圖卸責，本不宜寬貸，惟念其販賣對象僅為1人，販賣毒品之次數僅1次，數量微少，危害層面尚非廣泛，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。又因販賣毒品罪所取得之一切對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，均應概予沒收（最高法院96年度臺上字第5242號、96年度台上字第3247號判決意旨參照）。查被告販賣安非他命予甲○○所得之財物2,000元，雖未扣案，然此係被告販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另被告用以聯絡販賣毒品安非他命使用之0000000000號行動電話1支，雖係被告使用供其販賣第二級毒品所用之物，然並未扣案，復未經公訴人舉證確屬被告所有，尚無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收（最高法院97年度臺上第2542號判決意旨參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第
1項，判決如主文。本案經檢察官鄭潔如到庭執行職務。
中華民國97年12月11日
刑事第十六庭審判長法官李君豪
法官何燕蓉法官錢衍蓁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑怡中華民國97年12月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。