裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第2076號刑事判決
裁判日期：民國93年02月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第二О七六號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 游雪莉
張清雄 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第九六七號中華民國九十二年九月二十四日第一審判決（起訴及移地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一一四四號、九十二年度偵字第七五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
扣案之海洛因拾肆包（驗後淨重壹點壹陸公克）沒收並銷燬之；紅色小皮包壹個沒收，販賣第一級毒品所得新台幣叁仟伍佰元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以 柯天圖 所遺失之電話號碼0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於附表所示之日期，在高雄縣○○鄉○○村○○路附近（即乙○○住處旁），以附表所示之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予 史吉勝 牟利，嗣於民國（下同）九十一年二月二十一日下午二時三十分許，警方查獲史吉勝持有第一級毒品海洛因（扣於史吉勝毒品案件），據其供述有施用第一級毒品海洛因，所施用毒品之來源亦係以電話號碼0000000000號行動電話向不知名之男子所購得，乃配合警方再以上開行動電話與乙○○聯絡，佯稱欲再向其購買第一級毒品海洛因，雙方即約定在高雄縣○○鄉○○路○○○號前交易，而於同日下午三時許，經警帶同史吉勝前往該處埋伏，嗣乙○○出現，經史吉勝指示站立該處龍眼樹下撥弄落葉之理平頭、腳受傷綁繃帶之男子（即乙○○）即為販毒者，而為警查獲，並在乙○○身上扣得電話號碼0000000000號之黑色阿爾卡特牌行動電話一支，及於乙○○之前站立之龍眼樹下落葉處扣得紅色小皮包及其內之第一級毒品海洛因十四包（驗後淨重一．一六公克）。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認有於九十一年二月二十一日下午三時許持有0000000000號行動電話之事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予史吉勝之事實，辯稱：伊不認識史吉勝，伊腳因車禍受傷，要去就醫，伊朋友綽號「杉仔風」者要伊到外頭察看有何可疑之人物走動，乃交付伊該支手機，方便其隨後打電話探問察看情形，伊不知「杉仔風」之用意， 伊甲 在與要陪同伊就醫之 林甲道 談話時，即被警逮捕，伊是在被逮捕前十幾分鐘前才取得該手機，伊以前從未使用過該手機，警察查扣之內有十四包海洛因之紅色小皮包並非伊所有，該小皮包與伊被查獲處尚有一段距離云云。經查：
㈠證人史吉勝於警訊中證稱：伊於如附表所示之時間以公共電話打電話號碼000
0000000號行動電話購買海洛因，再於九十一年二月二十一日下午三時許，帶同警方在高雄縣○○鄉○○路上緝獲到案之乙○○即為販賣毒品之人，在現場查獲之紅色小錢袋即為販毒之人所持裝毒品用等語（見警㈣卷第八頁），核與證人即現場查獲警員 廖川仁 、 呂勝利 、 沈永清 於原審審理中所證：我們是與史吉勝坐同一部車子，車子是呂勝利開的，沈永清與廖川仁負責押史吉勝。史吉勝有說過賣毒品給他的人在案發前幾天發生車禍腳受傷，史吉勝在車內指給我們看，說皮膚黑黑的，理平頭的人是乙○○；當天乙○○腳上有綁繃帶；我們都是根據史吉勝的指認去認定目標等語之情相符（見原審卷第五十六頁）。此外，證人史吉勝確有施用海洛因之事實，亦據其於警訊中 陳明 在卷（見警㈣卷第七頁背面），復有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書一份附卷可稽（見九十一年偵字第四一四一號卷第三十三頁），足徵證人史吉勝確有向被告購買海洛因施用之事實。
㈡證人史吉勝嗣於偵查中固迭次否認有向被告購買海洛因毒品之情，並稱：警訊筆
錄是警方寫好叫我捺印的等語（見偵字第四一四一號卷第四、六、十五頁、偵緝字第一一四四號卷第二四頁）；然經檢察事務官勘驗證人史吉勝之警訊錄音帶之結果：其內容與警訊筆錄記載內容大致相符，當員警訊問史吉勝購買毒品次數及聯絡交易方式時，對於毒品是自何處取出，史吉勝原供稱是「黑豆紅」（豆砂紅），訊問員警隨即叫旁邊的人把扣案之紅色錢袋拿來給史吉勝看，史吉勝說對；關於史吉勝坦承自被告處購得毒品，及其對販毒者外貌特徵、聯絡電話打0000000000號，以釣魚方式查獲被告後，史吉勝於警訊坦承並指認之過程，錄音帶內容與警訊筆錄記載相符，況史吉勝強調該販毒者約三十歲以下，約一七
五、一七六公分高，黑黑的，都固定用三支公共電話打0000000000號買毒品，該三支公用電話已事先帶同員警前往查證無誤，此有勘驗筆錄可資佐證（見偵緝字第一一四四號、第六四、六五頁）。再者，本件係證人史吉勝為警查獲其施用毒品犯行，而供出其毒品來源係向被告購得，並配合警方查緝毒販，聯絡被告至販毒處，而警方確於被告等候史吉勝之地方起獲海洛因毒品，足證證人史吉勝於警訊之陳述並無瑕疵，且確實自被告身上起獲販毒聯絡工具即0000000000號行動電話，則證人史吉勝警訊之陳述自足資採為本件對被告論罪科刑之基礎（最高法院六十一年臺上字第三０九九號判例意旨參照），是證人史吉勝於偵查中之證詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。而九十一年二月二十一日下午三時許在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號旁之龍眼樹下查獲之白色粉末十四包，經送請法務部調查局鑑驗之結果，確係第一級毒品海洛因（合計淨重一點一六公克），有法務部調查局鑑定通知書九十一年四月九日調科壹字第二二００一三二０四號（見偵字第四一四一號卷第二二頁）附卷可參，是以被告於九十一年二月二十一日查獲當日確係為販賣海洛因毒品予證人史吉勝之人無訛。
㈢被告雖另辯稱：與林甲道（即九十一年二月二十一日查獲當時與被告談話之人）
認識半年，都是他打電話到嬸嬸家（0000000）給我，0000000000號行動電話是九十一年二月二十一日為警查獲一、二十鐘前，「杉仔風」才交給我云云，然與證人林甲道於警訊中證稱：與被告認識三天，都是打0000000000號行動電話給被告等情（見警㈣卷第十一頁）已有不符，且經原審提示證人林甲道之警訊筆錄，被告即供稱：我認識他，他知道拿這隻手機的人會載我去就醫，所以平常中午會打這隻手機給我，問我要不要去治療腳等語（見原審卷第一三二頁），該林甲道已明確供稱係打0000000000號行動電話給被告，且果如被告所言，林甲道係要問被告要不要去治療腳傷，何需如此週折，不直接打被告嬸嬸家之0000000號電話，且反而打非被告使用之0000000000號行動電話詢問，亦見其所辯與事理有悖。另證人 吳見成 於檢察官偵查中亦證稱其都打0000000000號行動電話購買海洛因等語（見偵字第四一四一號卷第十四頁），而證人林甲道、吳見成之尿液均送高雄市凱旋醫院檢驗結果，均呈陽性反應，則眾施用毒品之人既均以上開電話購買海洛因，衡情持有該行動電話之人應不會將此重要之販毒工具交予不知情之人，是被告應有以0000000000號行動電話為販賣毒品之聯絡工具等情，堪以認定。
㈣海洛因毒品物稀價昂，且政府早已禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告應無甘
冒被取締判處重刑之危險，從事該毒品之買賣，是其所販入毒品之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬明確。
㈤綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信，本件被告連續販賣海洛因毒品犯行，事證明確，堪以認定。
二、按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項規定甚明。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有海洛因後，進而販賣，其持有行為應被販賣行為所吸收，不另論罪。被告於九十一年二月二十一日下午三時許販賣第一級毒品海洛因予證人史吉勝，雖該證人係配合警方向被告偽稱欲再購買海洛因，實際上並無購買毒品之真意，然被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，所為係犯同條例第四條第六項之販賣第一級毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議參照）。被告先後多次販賣第一級毒品既遂（共計六次）、販賣第一級毒品未遂（一次）之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條連續犯規定論以販賣既遂一罪（該罪本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重）。又查被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典認識不深，且販毒對象、數量均不多，此與毒品大盤毒販之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最低度刑之無期徒刑，猶嫌過重，犯罪情節衡情尚有可憫之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見；然查並無證據證明被告有販賣第一級毒品予 李獻文 之犯行（理由容後論敍），原審竟一併予以論科，自有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判；爰審酌被告為圖一己私利，販賣海洛因危及社會治安，犯罪惡性不輕，犯後亦否認犯行之態度，惟念其販賣數量及所得均不多等一切情狀，量處有期徒刑柒年貳月（原審量處有期徒刑七年六月）。另扣案之第一級毒品海洛因十四包（驗後淨重合計一‧一六公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收並銷燬。被告販賣第一級毒品所得三千五百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之紅色小皮包，係被告所有，且為防止毒品裸露、便於攜帶，係供販賣毒品之物品，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（最高法院九十一年度台上字第二六０二號判決參照）。至於扣案之電話號碼0000000000號行動電話，雖係被告持以供其販賣第一級毒品所用之物，然該號電話係證人柯天圖所遺失，此業據其證述在卷（見偵緝字第一一四四號卷第二六頁），又無其他證據足以證明係屬被告所有之物，自尚難依毒品危害防制條例第十九條第一項規定為沒收之諭知（最高法院八十九年度台上字第五六０五號、九十年度台上字第六二六、三四四七號判決意旨參照），附此敘明。
四、檢察官移送原審併辦意旨以：高雄市政府警察局小港分局桂陽所警員於九十一年二月二十日下午二時查獲李獻文持有第一級毒品海洛因０‧一公克， 李嫌 坦認其有施用海洛因，並表示該毒品係向高雄縣大樹鄉龍目村一名綽號「 旺來 」之男子購買，願帶警方前往查緝，當日晚上七時四十三分，李嫌帶警方人員至該龍目村龍目路二十二號孫真府廟旁一家雜貨店（龍目路二三號），警方在該雜貨店埋伏，李嫌以該雜貨店外面之公共電話打0000000000之行動電話約「旺來」男子前來交易毒品，約十餘分鐘後「旺來」男子騎一部機車（車號000－000）前來該雜貨店前欲交易毒品，詎李嫌卻坐上「旺來」男子機車，警方人員見狀向前欲逮捕「旺來」男子時，被其逃逸，現場留有行動電話皮套一個，皮套內有十六小包毛重四‧四公克海洛因毒品，經李嫌指認，確認是「旺來」男子所有無誤，警方查訪並無綽號叫「旺來」之男子，惟得知該村龍目路五十五號之乙○○涉有嫌疑，復向內政部警政署車籍股調閱當時現場遺留之重機車車號000－000號之車主為 黃淑娥 （ 謝嫌 大嫂），經通知黃淑娥前往警局說明， 黃女 表示該機車其本人有在使用外，其小叔乙○○亦有在使用，並表示該毒品不是她的，是她小叔乙○○所有，復向目擊證人即該雜貨店老闆 蔡貴源 （現已死亡）查證， 蔡某 也供稱當日賣毒品跑給警察追的是乙○○無誤，而該行動電話所有人柯天圖亦到警局表示行動電話係於九十一年間在麵攤遺失，因認被告乙○○不無另犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。但查：
㈠訊據被告乙○○堅決否認有於前揭時間犯賣第一級毒品海洛因予李獻文之犯行，
辯稱：伊並無「旺來」之綽號，九十一年二月二十日伊是在大社鄉伊母親與人合夥之三姐妹卡拉ＯＫ小吃店幫忙，並未騎ＸＦＫ－七七二號重型機車到孫真府廟旁欲與李獻文交易毒品，證人蔡貴源在警訊時之供述並不實在等語。
㈡依證人即承辦警員曾贊憲於九十一年二月二十日本案發生後所書立之簽呈，已明
確記載：李嫌（指李獻文）以行動電話約「旺來」男子前來交易毒品，孰料李嫌卻欲坐上旺來之男子機車，職見狀衝向前推倒機車並追趕「旺來」之男子，追趕不及而被逃逸，現場遺留行動電話皮套一個（內有十六小包海洛因毒品），職拿給李嫌指認，確認是「旺來」之男子所有無誤等情，有該簽呈在卷可稽（見他字第四０二五號卷第十頁），已可見當時並未扣得該逃逸之「旺來」男子所騎之機車，且未記下「旺來」所騎機車之車牌號碼，事隔多月後， 曾員 於同年七月五日至屏東監獄訊問在監服刑之李獻文，訊以同年二月二十日「旺來」所騎之機車車牌及車種，李獻文答稱：「我不知道，只知道是五十ＣＣ輕機車」，再訊以是打幾號行動電話給「旺來」，李獻文答稱：「旺來」大哥大號碼我已記不起來等語（見警㈠卷第三頁），亦可見警方直至九十一年七月五日尚不知「旺來」所使用之行動電話號碼及所騎之機車車牌號碼，乃曾員於同年七月十八日，竟通知ＸＦＫ－七七二之機車所有人黃淑娥，訊以該機車何人使用，得知黃淑娥之小叔乙○○亦有使用該車，遂認該綽號「旺來」者即係被告乙○○，而於同年八月十三日將之移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，曾員並於同年十月十七日○○○鄉○○村○○路○○號為證人蔡貴源製作筆錄，提示乙○○之口卡讓蔡貴源指認係同年二月二十日在其雜貨店前騎機車逃跑之年青人無誤（見警㈢卷第九頁）；然李獻文迭次於警訊時均堅決否認該騎機車逃逸之人即是乙○○，經本院訊諸證人曾贊憲如何知道該「旺來」所騎之機車號碼為000－000號，曾員稱係陪其前往查緝之替代役 薛慶裕 記下車牌號碼向警政署車籍股查詢而獲知的等語；然薛慶裕於高雄市政府警察局督察室及原審訊問其是日協同刑事人員查緝毒品之經過時，亦未供稱其有記下機車號碼，有筆錄在卷可按（見他字第四０二五號卷第二十頁及原審卷第八十二頁），且車籍查詢甚為容易，應可立即獲得回覆，如警方既知車主為黃淑娥，何未立即追查九十一年二月二十日何人騎用該車，是縱有查詢車籍資料在卷可參，亦難認該綽號「旺來」者即為乙○○無誤。至證人 謝貴源 已死亡，其在警訊時之審判外陳述，雖得採為證據，但本院認事隔久遠，警局始以口卡片令其指認，其證詞之可信度實值滋疑，本院不予採信。
㈢此外，又乏其他確切之事證足證被告乙○○有販賣海洛因予李獻文之犯行，故本院認此部分無從併案審理，應退回檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國九十三年二月十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黎珍中華民國九十三年二月十一日附表：
┌──┬────────┬────────┐│編號│時間（民國）│販賣情形│├──┼────────┼────────┤│一│九十一年二月十五│交易金額為新台幣│││日下午│五百元│├──┼────────┼────────┤│二│九十一年二月十七│同右│││日下午││├──┼────────┼────────┤│三│九十一年二月十八│同右│││日下午││├──┼────────┼────────┤│四│九十一年二月十八│同右│││日下午││├──┼────────┼────────┤│五│九十一年二月十九│交易金額為新台幣│││日下午三至四時許│一千元│├──┼────────┼────────┤│六│九十一年二月二十│交易金額為新台幣│││一日十一時許│五百元│└──┴────────┴────────┘
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