裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第2648號刑事判決
裁判日期：民國93年03月12日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第二六四八號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告辛○○選任辯護人陳文卿律師右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一四○五七號），本院判決如左：
主文辛○○意圖為自己不法之所有，而侵占遺失物，處罰金貳仟元，如易服勞役，以參佰元折算壹日。又未經許可，持有手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、辛○○前於民國九十一年間因違反毒品危害防治條例案件，經本院分別判處有期徒刑六月、四月，並定應執行刑有期徒刑十月確定，復於九十二年一月十五日因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經最高法院以九十二年台上字第二三六號判處有期徒刑六年六月，罰金新台幣（下同）十萬元確定，因未到案執行，經臺灣高雄地方法院檢察署於九十二年三月二十八日發佈通緝。辛○○於九十二年四月間，在高雄市○○區○○路某處，拾獲丁○○遺失之重型機車駕照一紙，竟意圖為自己不法之所有，將之侵占入己。嗣辛○○於同年六月二十八日凌晨一時，在高雄縣鳳山市○○路○○○號快樂營遊藝場內，打玩遊戲機台時，經高雄縣政府警察局鳳山分局成功派出所員警戊○○發現其為通緝犯，戊○○乃迅速通知執勤之巡邏員警己○○及丙○○到場支援，己○○及丙○○到達現場後，即由丙○○顧守於快樂營遊藝場大門口，己○○、戊○○二人入內盤查，並要求辛○○出示身分證件，辛○○遂取出前開丁○○之重型機車駕照意圖矇混，然為戊○○識破，並要求辛○○隨同回警局說明，辛○○因欲逃離現場，竟另基於妨害公務之犯意，與己○○及戊○○發生肢體衝突，扭打中，己○○以手臂環扣住辛○○之脖子並將其頭壓低（己○○與辛○○乃面對面站立），斯時辛○○因見己○○右側腰際懸掛警用制式九０手槍一把（內裝有具殺傷力之子彈十二發）認有機可趁，即意圖為自己不法之所有，順勢搶奪該把警用制式九０手槍及手槍內有具殺傷力之子彈十二發），並掙脫己○○之壓制，而無故持有該把警用制式九０手槍及手槍內具殺傷力之子彈十二發，辛○○並隨即拉機槍開保險上膛，己○○見狀即用力將辛○○之雙手抓住往上舉，使辛○○手中之手槍槍口朝上，並伸手欲將手槍搶回，戊○○亦同時伸手搶槍，詎辛○○猶不就範，竟揚言要開槍，己○○遂呼叫丙○○入內支援，與戊○○三人合力將辛○○壓制在地，惟辛○○仍不住掙扎，猶直說要開槍，且將手槍緊靠於自己之腹部，拒絕交出，混亂中，辛○○竟誤扣該手槍之扳機，而擊中自己右大腿內側，己○○、戊○○及丙○○警員方奪回前開配槍，並逮捕辛○○。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告辛○○固坦承右述侵占被害人丁○○所遺失重型機車駕照，及與值勤之警員發生扭打時，趁機搶奪員警己○○之配槍，並揚言開槍，且與警員拉扯搶槍等侵占遺失物、妨害公務犯行，惟否認有何搶奪、及無故持有手槍、子彈犯行，辯稱：「我當時因案通緝，當時搶員警配槍，是想逃走，若逃不走想要自裁，無不法所有之意圖，且我搶槍後只有拉開滑套，未開保險，亦未將槍口指向己○○警員，我的手就被警員舉向上，雙方扭打搶槍，最後被警察制服。」等語。惟查：
㈠右述被告辛○○侵占被害人丁○○所遺失之重型機車駕照一紙之事實，業據被告
自白不諱，核與被害人丁○○於警詢時供述：伊於九十二年四月十七日發現重型機車駕照遺失等語大致相符（警卷三頁），並有該重型機車駕照一紙扣案可證。㈡被告 鐘鶴鳴 於右述時、地，遇警盤查，竟與員警相互拉扯，並趁機搶奪證人即鳳
山分局成功派出所員警己○○之腰際警用九○手槍（含具殺傷力之子彈十二顆），拉機槍開保險上膛，又揚言開槍，與證人己○○、戊○○警員扭打搶槍，嗣經證人己○○、丙○○、戊○○三人合力壓制被告在地，而被告誤扣板機擊中自己大腿，證人己○○、戊○○、丙○○方奪回己○○之配槍等情，分據證人己○○證述：「當天我與丙○○值巡邏勤務，凌晨一時許接獲戊○○通知說在快樂營遊藝場有一名通緝犯在裡面把玩電玩，我們到現場之後，丙○○看守大門，我與戊○○進入遊藝場內，‧‧戊○○請他拿出證件，我站在被告的左邊，戊○○站在被告的右邊，被告拿出一張駕照，因為戊○○曾盤查過被告，知道他拿的駕照是假的，戊○○問其姓名，他就想要逃跑，我和戊○○要逮捕他，他就極力反抗，在扭打中，我就抓住被告的脖子，他彎腰就瞬間拿取我腰間的佩槍並打開保險，掙脫我的手並拿槍指著我上膛，我們是面對面，那是一瞬間的事，我就趕快把他的手往上拉起，叫丙○○進來支援，‧‧，我們就絆倒他，將他壓制在地上。」等語明確，核與證人戊○○證述：「‧‧我們要將他上手銬，他就開始抗拒，陳警員就抓住被告的手，被告仍然掙扎，拉扯之間，被告就搶陳警員的槍，我聽到上膛的聲音，那時從我的角度看，被告槍口是指著陳警員的腹部，陳警員就抓住被告的手往上舉，我們與被告就發生扭打，我與陳警員就把被告壓制在地上，後來槍枝就走火打到被告自己。我們壓制被告在地到被告開槍，歷經好幾分鐘，被告說過好幾次要開槍。」等語，及證人丙○○證述：「我原在外面警戒，陳警員叫我，我看到陳警員與崔警員兩個人的手在上面抓住被告的手，我們三人將被告制服在地上。‧‧有聽到被告說要開槍。」等語相符。
㈡另證人即快樂營遊藝場服務生乙○○於本院審理時證述：「當時警察進來臨檢，
警察進門之後就直接盤問當時在的客人，請客人提出身分證件要檢查，其中一名客人拿出證件之後，當時我看警察的神態好像是跟客人說那個證件不是他的，‧‧，後來就發生扭打，我見狀就離開現場走到門口，後來約數分鐘後聽到一聲槍聲。」等語、證人即快樂營遊藝場服務生 黃明廣 、庚○○於警詢時證述：二名警察與被告扭打，後來聽到一聲槍聲，見大批警察來支援，後來救護車前來，客人辛○○被抬出來送上救護車送醫等語明確，並有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處出具被告之診斷證明書、照片二張附卷可證。
㈢被告雖辯稱：伊與己○○警員並非面對面，且伊搶到警槍後，只有拉手槍之滑套
，並未開保險等語，然被告搶奪己○○警員手槍後立即上膛開保險之經過，已如前述況被告若未開手槍保險，嗣後手槍又何可能擊發並擊中被告之右側大腿內側？是被告前述辯詞顯不足採。至被告另辯稱伊搶奪警槍（含其內之具殺傷力之子彈十二發），只是要逃跑，並無不法所有意圖等語，然被告係搶取己○○警員繫於腰部之手槍，並非為阻止己○○使用手槍而奪取，且搶取手槍後立即上膛開保險，明顯已破壞證人己○○對該手槍之支配監督，而以所有人自居，且被告自承當時因通緝而遭警員緝捕，搶奪手槍係為逃跑，為求威嚇警員以便逃跑，又何可能存有將搶奪到手的手槍歸還己○○警員之意，故被告搶奪己○○之手槍，具有不法所有之意圖甚明。再警員巡邏時配備警用九０手槍，且配槍內必裝有具有殺傷力之子彈，為眾所皆知之事，被告應亦有此認知，則被告搶奪己○○警員所配之警用九０手槍（含其內之具殺傷力之子彈十二發），即屬無故持有手槍、子彈無疑。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告拾得被害人丁○○遺失重型機車駕照，據為己有，係犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪。又證人己○○、戊○○、丙○○均為依法執行警察職務之公務員，被告於己○○、戊○○、丙○○執行職務時，徒手搶奪己○○懸掛於腰部之警用手槍，發生肢體衝突，並揚言開槍，而對己○○、戊○○、丙○○三名員警施以強暴、脅迫，核其所為，係犯刑法第一百三十五條第一項之對公務員依法執行職務時施強暴、脅迫罪。被告與員警發生肢體衝突、及搶奪員警之手槍之行為，係基於單一妨害公務之犯意為之，應認為係一強暴行為之接續進行。被告係搶取證人己○○懸掛於腰部之手槍（含其內之具殺傷力之子彈十二發），而後無故持有手槍（含其內之具殺傷力之子彈十二發），此部分行為，係觸犯刑法第三百二十五條第一項之搶奪罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之無故持有手槍罪、同條例第十二條第四項之無故持有子彈罪。其一行為持有手槍及子彈為想像競合，應從較重之無故持有手槍罪論處。又被告一搶奪手槍行為，觸犯搶奪罪及無故持有手槍罪，係想像競合犯，亦應依刑法第五十五條規定，從一重之無故持有手槍罪處斷。被告所犯妨害公務罪及持有手槍罪間，有方法結果之牽連關係，應從較重之無故持有手槍罪處斷。起訴法條雖未論及被告所犯之搶奪罪及無故持有手槍罪，惟於起訴事實中已論至被告搶奪警槍並開保險上膛予以使用，本院自得加以審理。被告所犯前述侵占遺失物罪與無故持有手槍罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，仍不思悔改，侵占他人遺失物，又搶奪員警配槍，對執行職務之員警施強暴、脅迫，嚴重妨害國家公權力之行使，對公務員執行職務之安全性侵犯甚鉅，惟犯罪後坦承部分犯行，在庭態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、公訴意旨另以：被告辛○○出手搶奪員警己○○之配槍，隨即拉槍機上膛，槍口指向員警己○○並揚言其將要開槍。員警己○○及戊○○見狀立即將辛○○壓制在地，然被告辛○○竟仍意圖槍殺二名員警而扣擊槍枝扳機，然終因誤擊自己大腿而未得逞，因認被告另涉犯第二百七十一條第二項之殺人未遂罪嫌。公訴意旨認被告另涉犯殺人未遂罪嫌，係以證人己○○、戊○○、丙○○之證述，及診斷證明書為其依據。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。又按刑法上之殺人未遂罪，必須開始實施構成殺人犯罪要件內容之殺害行為，足以使人確實識別殺人犯意之存在，始得謂為著手於殺人犯罪事實之實行；刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，以行為人有無殺人之犯意為斷；而行為人下手之情形如何，以及有無殺死被害人之動機，均不失為審究有無殺人犯意之重要參考資料（最高法院七十年度台上字第二０八五號、八十三年度台上字第五六四七號、九十年度台上字第二八七號判決意旨參照）。訊據被告堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當時因案通緝，當時搶己○○警警員之配槍，是想逃走，若逃不走想要自裁，並無殺害警員之意，且伊並無開保險，也無將槍口指向警員，當時情況混亂不知為何最後會射傷到自己等語。經查：
㈠被告遇警盤查，與證人己○○及戊○○警員發生肢體衝突，扭打中，己○○警員
以手臂環扣住辛○○之脖子並將其頭壓低，被告遂順勢搶奪己○○警員右側腰際所懸掛槍套內之具殺傷力之警用九０手槍一把（內有具殺傷力之子彈十二發），並掙脫己○○警員之壓制，並隨即將該把手槍拉機槍開保險上膛，當時槍口是朝己○○警員，而己○○、戊○○警員見狀將辛○○之雙手抓住往上舉，並伸手搶槍，然被告竟揚言其要開槍，嗣己○○警員、丙○○警員與戊○○警員三人合力將被告壓制在地，然被告仍說要開槍，且將手槍緊靠於自己之腹部，拒絕交出手槍，直至被告開槍而擊中自己右大腿內側，始為警逮捕等情，業據本院審認如前。惟被告前因違反毒品危害防治條例案件，經本院分別判處有期徒刑六月、四月，並定應執行刑有期徒刑十月確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經最高法院以判處有期徒刑六年六月，罰金十萬元確定，因未到案執行，經臺灣高雄地方法院檢察署於九十二年三月二十八日發佈通緝，有被告之臺灣高等法院全國前案紀錄在卷可證，被告既已遭通緝，而不願主動到案接受刑罰制裁，面臨警員逮捕之際，見己○○警員之手槍近在咫尺，遂予搶奪用以脫逃，並非難以想像，再被告當時既欲逃逸，倘不將手槍上膛開保險，又如何能藉此威嚇警員以脫免逮捕，故而被告自承當時搶奪警用手槍並予上膛係想威嚇警員以便逃跑之動機，應屬合理。
㈡又被告將搶得之手槍上膛開保險時，槍口雖指向證人己○○警員，然被告與己○
○警員原係面對面站立，以渠二人之相關位置，被告搶奪手槍後，而為上膛開保險之動作時，槍口位置必然朝向警員，此觀之證人己○○警員證述：「（問：依此放槍位置，一般人拔槍時，槍口是否會朝向你？）答：我要壓制被告時，我有側身，我的佩槍是往前拔出的佩戴方式，他順勢將槍拿出，依照被告拔槍的方式及位置，縱使他不拉滑套，槍口也會指著我。」等語，實堪認定，是堪認被告尚非刻意持槍將槍口指向己○○警員，殆無疑義。再被告於己○○、戊○○警員將被告的手往上舉，彼此搶槍扭打，及經己○○、戊○○、丙○○警員壓制在地，開槍誤擊自己大腿之過程中，雖數次威脅要開槍，然被告搶奪手槍，開保險上膛後，其手部即為證人己○○警員舉向上，並在己○○、戊○○警員之壓制中，而後被告遭警壓制在地，其身體係緊貼地面，手槍則緊貼被告的腹部等情，亦經證人己○○證述：「‧‧我雙手握住被告搶槍的手往上舉，我將被告的手握住一直到壓制被告在地手沒有離開過被告，直到被告倒下才被他掙脫了。我才用手壓制住他的脖子」等語，及證人戊○○警員證述：「被告倒地後，陳警員從被告的頭部的方向壓著被告的身體，我從被告的背部抱著被告，手伸進地上要搶回槍，當時槍口是朝陳警員，我將槍口轉向，避免朝陳警員的方向擊發。」等語甚詳。被告搶奪手槍開保險上膛後，其手部即為證人己○○警員拉舉向上，槍口顯亦係朝上，而後被告遭己○○、戊○○、丙○○警員壓制在地，身體緊貼地面，手槍又係緊貼被告之腹部，倘若開槍必先傷及被告本人之身體，是自難以被告當時有威脅要開槍之言語，即認被告有殺害警員之意。又被告將所搶奪之警用手槍上膛並且開啟保險，遭己○○、戊○○、丙○○警員警員壓制在地時，未束手就逮反而奮力掙脫，在此雙方肢體衝突嚴重情形下，被告因而誤扣手槍扳機擊發子彈射中自己的右大腿，亦屬可能，是被告辯稱伊亦是想自裁而擊發子彈射中自己之辯詞，雖非全然可採，但依前述當時被告全身被壓制在地面，警用手槍緊貼被告之腹部，開槍必會先射中自己之身體情形觀之，亦難認被告開槍當時有殺人之犯意。㈢綜上，被告所辯其搶奪警槍係為威嚇警員以便脫逃，尚屬可採，其行為雖具相當
危險性，惟依上所述，尚難僅以被告上開行為，遽認被告有何殺人犯意之存在，亦無從認定被告上開行為，即謂為著手於殺人犯罪行為之實行。公訴人所舉之證據，不足證明被告犯罪，且復無其餘積極證據足認被告有何公訴人所指之殺人未遂犯行，被告被訴殺人未遂犯行不能證明，本應依法為無罪之諭知，然因公訴人此部分與前述妨害公務部分有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第一百三十五條第一項、第三百二十五條第一項、三百三十七條、第五十五條、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十二日
臺灣高雄地方法院刑事第十一庭
審判長法官徐美麗
法官高增泓法官陳億芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官李梅芬中華民國九十三年三月十二日附錄本判決論罪法條槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
中華民國刑法第一百三十五條第一項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
中華民國刑法第三百二十五條第一項(普通搶奪罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第三百三十七條(侵占遺失物罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。