裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年家上字第85號民事判決
裁判日期：民國93年07月27日
裁判案由：離婚
台灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度家上字第八五號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十三年五月三日臺灣臺中地方法院九十三年度婚字第四九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月十三日言詞辯論終結判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於五十四年結婚，夫妻關係存續中，惟被上訴人於六十、七十年間，先後與二位王姓男人發生婚外情，其中七十年至八十五年與 王祖屏 發生婚外情，且自七十年起被上訴人即與上訴人分房，上訴人於八十六年七月二十五日將戶籍遷出，兩造正式分居，兩造未曾行房，已經二十餘年，自有難以維持婚姻之重大事由；又座落於台北市○○○路○段○○○巷○○號九樓之一房屋（下稱系爭房屋）原為上訴人所有，因被上訴人以將系爭房屋移轉予被上訴人作為願與上訴人離婚之條件，未料原告依其意願將系爭房屋移轉登記予被上訴人後，被上訴人未依約離婚，且嗣後未經上訴人同意竟將系爭房屋出售，故被上訴人亦有「未經上訴人同意擅將房屋出售，品德不端，行為不當」之重大事由，另被上訴人以電話騷擾上訴人等情，爰依民法第一千零五十二條第二項，請求准許伊與被上訴人離婚。
二、被上訴人則以：伊並未在外與他人交往，反而上訴人於七十三年即與訴外人 羅玉女 同居，並育有二名子女 翟峪梅 （000年0月00日生）及 翟枻棻 （000年0月00日生），並與羅玉女居住，故兩造長久分居之事實，乃可歸責於上訴人之事由。又系爭房屋係由上訴人自己同意而移轉所有權予伊所有，該房屋於移轉後既為伊所有，伊自有權為出售處分，無關品德問題，伊更無以電話騷擾上訴人之情事，上訴人無請求離婚之理由資為抗辯。
三、上訴人主張兩造於五十四年結婚，婚姻關係仍存續中，兩造自八十六年起迄今未同居一處之事實，業據其提出戶籍謄本一份為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真。
四、上訴人主張被上訴人於六十年、七十年間先後與異性友人發生婚外情，為被上訴人所否認，上訴人雖於原審及本院提出其與王祖屏妻 林蓉珍 之對話錄音帶譯文，並請求傳訊林蓉珍為證，惟其所提供之地址為依電話錄音譯文所載：「我們家住在台北市○○路○段○○○號樓上，不能告訴你之幾」，而請求以台北市○○路○段○○○號為通知地請求傳訊之證人林蓉珍為證，然該地址既係依電話錄音譯文所寫，依電話錄音所載並非完整（無之幾），上訴人未提供完整之地址本院自無從傳訊，況依上訴人原審提出之錄音帶譯文縱然屬實，觀其內容林蓉珍固稱：「：早就不找了（指王祖屏找已未與被上訴人來往）．．甲○○和王祖屏的合照被我發現了．．．」「王祖屏坐牢時候，我有去探望．．．無意發現她的探望紀錄，林小姐的探望紀錄好精彩，她每天早晨、晚上都去探望一次王祖屏」，是依林蓉珍之電話錄音內容，亦無非林蓉珍有發現被上訴人與王祖屏之合照及被上訴人有於王祖屏入監時，經常探望王祖屏之紀錄，但此均亦無足證明被上訴人有與王祖屏有婚外情，是上訴人此一主張核無可採。
五、次查被上訴人抗辯反而上訴人於七十三年即與訴外人羅玉女同居，並育有二名子女翟峪梅（000年0月00日生）及翟枻棻（000年0月00日生），並與羅玉女同居等語。上訴人自認伊自七十三年即與羅玉女同居，並生有二名子女，僅辯稱同居關係僅到八十八年九月二十一日地震房屋倒了，伊即自己一人居住。惟查上訴人曾於八十八年十二月二十八日向台灣台中地方法院對被上訴人提起履行同居之訴，經台灣台中地方法院以被上訴人係因上訴人外遇而有不履行同居之正當理由，且被上訴人另願與上訴人在桃園之住所同居，並無拒不履行同居義務之情事而駁回上訴人之訴，此業經原審依職權調閱台灣台中地方法院八十九年度婚字第二十一號履行同居卷審認無誤。況又經原審審理中依網路查閱，上訴人與羅玉女及子女翟峪梅、翟枻棻現均同設籍於台中縣○○鄉○○村○○路一二七二之五號，此有上訴人及羅玉女之全戶戶籍資料附卷可參（見原審卷第八十一頁），足見上訴人仍與羅玉女及與羅玉女所生之子女仍設籍同址，其空言抗辯自八十七年即已未再與羅玉女同居云云，亦難採信。依上所述，足證被上訴人抗辯兩造長久分居之事實乃可歸責於上訴人之事由，為可採。
六、另上訴人主張上訴人同意擅將房屋出售，品德不端，行為不當乙節，上訴人固不否認有出售系爭房屋，然辯稱系爭房屋原為上訴人所有，八十六年因上訴人與羅玉女爭吵不合，上訴人請求伊原諒而主動將房屋移轉登記予伊，事後又反悔，並為此提起刑事告訴，已經檢察官查明不起訴處分，伊既為房屋之所有權人，其後因生活困頓，不得已賣屋維生，並無不當。查系爭房屋既為登記為被上訴人所有，為上訴人所不爭執之事實，被上訴人為出售，既無不法，且為權利之正當行使，難指為因此有品德不端，行為不當。
七、末上訴人又以被上訴人以電話騷擾上訴人，此亦為被上訴人所否認，上訴人僅提出自己劃製之統計表，顯無足證明其主張之事實為真實可採。
八、按七十四年六月三日修正公布之民法第一千零五十二條增列第二項規定：有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。其但書部分參照修正理由說明，係求公允始增設該但書之規定，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符公平（最高法院九十年度台上字第二一九三號裁判意旨可參）。本件上訴人主張兩造自七十年起即分房，七十三年起上訴人與羅玉女同居，其後分居迄今之事由，既係可歸責於上訴人與羅玉女通姦甚而共同居住，棄原配於不顧之事由，按夫納妾，違背夫妻貞操義務，在是項行為終止以前，妻主張不履行同居義務，即有民法第一千零一條但書規定之正當理由，大法官會議解釋第一四七號意旨可資參照，是顯見本件被上訴人未至上訴人與訴外人羅玉女設籍地履行同居義務自有正當理由，本件被上訴人未與上訴人共同生活，而長久分居之事實，應係上訴人所致，被上訴人縱有可歸責之處，其責任亦屬較輕，揆諸前開判決意旨，上訴人主張依民法第一千零五十二條第二項之規定訴請離婚，即屬無據，不應准許。再系爭房屋既為登記為被上訴人所有，上訴人為出售，既無不法，且為權利之正當行使，難指為因此有品德不端，行為不當，自不得以此為由認為有不能維持婚姻之重大事由，而上訴人主張被上訴人以電話騷擾上訴人又無可採有如前述，則上訴人本於民法第一千零五十二條第二項之規定訴請離婚，即屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果均無影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十七日~B1家事法庭審判長法官陳照德~B2法官曾謀貴~B3法官蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官阮正枝中華民國九十三年七月二十九日
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