裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第885號刑事判決
裁判日期：民國93年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第八八五號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第八八八號中華民國九十三年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第八一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十二年間曾違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十二年九月十五日以八十二年度上訴字第二八七三號判處上訴駁回（原審判處有期徒刑三年四月）確定，另於八十五年間因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院於八十九年六月一日以八十九年度易緝字第二四號判處有期徒刑四月確定，就上開二罪，於八十九年三月十五日入監執行，於九十一年三月二十七日縮短刑期假釋付保護管束，指揮書執畢日期為九十二年十月八日，期滿未經撤銷假釋執行完畢。甲○○又於八十九年間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年六月一日以八十九年度易緝字第二四號免刑判決確定。
二、詎甲○○仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年二月十二日起至同年月二十五日早上止，在其位於臺中市○區○○路○○○號之住所內，以將海洛因摻入香煙內點燃後吸取其煙之方式，連續施用海洛因達七、八次。另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於九十三年二月十二日、同年月二十一日左右，在前揭同樣之住所，以將安非他命置於玻璃管中點火產生煙霧以吸食之方式，連續施用安非他命二次。嗣為警於九十三年二月二十六日十二時二十分許，在前揭臺中市○區○○路○○○號之住所，見甲○○與 張鵬翼 二人形跡可疑，向前盤查因而查獲，並扣得第一級毒品海洛因三包（原扣得四包，經送驗後，外包裝標示○．八、一．四之二包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重一．七一公克，包裝重○．五一公克，純度11．70%，純質淨重○．二公克；外包裝標示二．三公克之一包，含微量第一級毒品海洛因成分，淨重一．九三公克，包裝重○．三二公克，另外包裝標示二二．五之一包白粉則未發現法定毒品成分；就此甲○○所涉販賣第一級毒品海洛因之部分另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中）、第二級毒品安非他命一包（毛重○．四公克）、安非他命吸食器一組、夾鍊塑膠袋一包，並起出行動電話（門號0000000000號）一支，始獲悉上情。
三、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○分別於原審準備程序及簡式審判程序中供承明確，其稱：自前案出獄後，因無工作，又發生車禍才吸食毒品，自九十三年二月十二日到同年月二十五日，在家中約一、二天即施用海洛因一次，安非他命則係一個星期施用一次，海洛因是摻在香煙之中點燃後吸取其煙之方式施用，安非他命則係置於玻璃管中點火產生煙霧之方式吸食等語綦詳（見原審卷第二四、二五頁），復查：
（一）被告甲○○在被查獲後於九十三年二月二十六日臺中市警察局第一分局所採集之尿液，送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，初篩呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因藥物均為陽性反應，復經以ＧＣ／ＭＳ方法為確認結果，仍呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司於九十三年三月十七日出具之濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷可稽（見偵查卷第五九頁），此外，並有如事實欄所示之物扣案可稽，另按：
１、海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥性倍於嗎啡，其經吸食或施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於吸食或施打海洛因之煙毒嫌犯尿液中，可檢驗出嗎啡煙毒反應。另一般吸食或施打煙毒（或麻醉藥品）者，經人體代謝作用後，於八小時之內約有百分之八十量於尿液中排出，二十四小時後，續有約剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有殘餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食一百二十小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相質譜儀）仍可能被檢測出，此曾經憲兵司令部八十年三月二十五日（八○）鑑驗字第○九九九號函釋在案。參以目前施用毒品者以施用毒品海洛因最為常見，施用嗎啡者已甚少見，被告甲○○復自承於九十三年二月十二日起至同年月二十五日早上止，連續施用第一級毒品海洛因七、八次等語，被告甲○○前開自白，即有所據，信屬可採。
２、另按常人如未施用安非他命，其尿水中當無呈甲基安非他命陽性之反應，倘有施用者，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過四日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函示甚明。是以被告甲○○自白於九十三年二月十二日及同年月二十一日左右之某時連續施用第二級毒品安非他命二次等語，核與前開說明及尿液檢驗結果均相符合，被告之自白與事實相符，亦堪信採。
（二）復以，被告甲○○又於八十九年間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年六月一日以八十九年度易緝字第二四號免刑判決確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按。被告甲○○本次再施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，確係在前次施用毒品犯行經免訴判決確定後五年內所再犯，至臻明確。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告右開犯行，洵堪認定。
二、按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用。是以：
（一）核被告甲○○自九十三年二月十二日起至同年二月二十五日止，連續七、八次施用第一級毒品海洛因之部分，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。另被告甲○○連續於九十三年二月十二、三日及同年月二十一日左右連續吸食第二級毒品安非他命二次之犯行，則均係犯同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪。另被告先後七、八次施用第一級毒品海洛因、二次施用第二級毒品安非他命之犯行，均分別於緊接之時間，各以相同之方法為之，自均各觸犯構成要件相同之罪，顯各係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並分別依法加重其刑。又被告所犯上開二罪，則犯意各別，行為互殊，罪名不同，應分論併罰。
（二）被告甲○○前於八十二年間曾違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十二年九月十五日以八十二年度上訴字第二八七三號判處上訴駁回（原審判處有期徒刑三年四月）確定，另於八十五年間因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院於八十九年六月一日以八十九年度易緝字第二四號判處有期徒刑四月確定，就上開二罪，於八十九年三月十五日入監執行，於九十一年三月二十七日縮短刑期假釋付保護管束，指揮書執畢日期為九十二年十月八日，期滿未經撤銷假釋執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各依法遞加重其刑。
（三）原審依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項、第二十三條第二項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，審酌被告甲○○於八十九年間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年六月一日以八十九年度易緝字第二四號免刑判決確定，竟仍不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；再考之其於犯後坦承犯行，態度良好，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
（四）至扣案之第二級毒品安非他命一包（毛重○．四公克）係違禁物，不問是否屬於被告甲○○所有，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，沒收銷毀之。另扣得之安非他命吸食器一組、夾鍊塑膠袋一包，均係被告甲○○所有，供施用毒品所用之物，業據被告甲○○供承在卷（見原審卷第二六頁），原審依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。而起出之行動電話（門號0000000000號）一支，雖係被告甲○○所有，但查無積極證據足認該行動電話係被告甲○○持以施用第一、二級毒品所用之物，故原審不另為沒收之諭知。又扣得第一級毒品海洛因三包（原扣得四包，經送驗後，外包裝標示○．八、一．四之二包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重一．七一公克，包裝重○．五一公克，純度１１．７０％，純質淨重○．二公克；外包裝標示二．三公克之一包，含微量第一級毒品海洛因成分，淨重一．九三公克，包裝重○．三二公克，另外包裝標示二二．五之一包白粉則未發現法定毒品成分，有法務部調查局九十三年四月二十二日第000000000號鑑定通知書一紙在卷可稽，見原審卷第十六頁），固屬毒品危害防制條例之違禁物，然就此所涉被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之部分另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中，屬於該案之重要證物，原審為免證物之滅失，亦不另為沒收之諭知，並均予敘明。核其認事用法並無不合，量刑亦妥適，被告上訴未具理由，空言指摘原審判決不當，實無理由，應予駁回。
三、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年七月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官廖柏基法官劉連星右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李妍嬅中華民國九十三年七月二十八日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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