裁判字號：臺灣臺南地方法院92年重訴字第190號民事判決
裁判日期：民國94年07月21日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決九十二年度重訴字第一九○號
原告延平玩具工業股份有限公司法定代理人 張宏銘 訴訟代理人 王成彬 律師被告乙○○○
甲○○共同 游孟輝 律師訴訟代理人上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十四年七月七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告乙○○○、甲○○應連帶給付原告新台幣（下同）二
千七百九十萬元，及自原告民國（下同）九十三年三月二十四日準備書狀繕本送達被告甲○○翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、 陳述 ：㈠被告甲○○、乙○○○為夫妻，均曾擔任原告公司董事長
，原告曾由第三人張宏銘提供台南市○○段九五四、九六六及九六七地號土地為擔保，設定最高限額抵押權，以擔保原告向華僑商業銀行府城分行之借款債務。
㈡八十一年間，被告甲○○擔任原告公司董事長，被告乙○
○○負責財務資金之操作、調度，詎二人竟為自己不法所有，於八十一年十月十三日共同自原告於華僑銀行府城分行第七二八五號帳戶領取五百萬一千三百八十九元、次日領取五百萬元，匯入華南銀行東台北分行第三人台聯企業股份有限公司（以下簡稱台聯公司）帳戶一千萬元，作為其私人投資台聯公司之入股金，被告甲○○、乙○○○因而擁有台聯公司股份各五十萬股，被告甲○○並擔任台聯公司監察人；八十二年八月三十日被告二人又自原告華僑銀行府城分行第七二八五號帳戶領取一千萬元，同日全數匯入中國信託商業銀行敦南分行台聯公司帳戶；八十二年九月二十九日領取九百五十萬元，同日全數匯入台灣中小企業銀行松山分行第三人即台聯公司董事長 陳雲霖 個人帳戶，以上三筆匯款金額共計二千九百五十萬元，皆由被告乙○○○親自操作，取款憑條皆由被告乙○○○填寫，八十九年及九十年度會計師就原告之財務報表查核報告第十二頁明載董事長乙○○○積欠二千四百四十五萬元，九十一年九月十三日乙○○○亦向友人坦承被告甲○○遭台聯公司積欠款項之事實，此有錄音為證。已徵被告二人確有共同侵占原告公司款項情事，被告二人自應連帶負侵權行為損害賠償責任。
㈢被告二人於八十四年一月二十三日以上開台南市○○段九
六六、九六七地號土地為擔保，以原告為借款人，改向台灣土地銀行北台南分行辦理最高限額抵押權，以原告為借款人，貸款二千八百五十萬元，以之清償積欠華僑銀行府城分行之貸款，即所謂借新還舊，至九十二年九月二十日止，原告至今尚積欠台灣土地銀行二千七百九十萬元。
㈣本件起訴之初僅列被告乙○○○，嗣經查明被告甲○○亦
共同侵占原告公司款項，為共同侵權行為人，因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，請准予追加被告甲○○為共同被告。
㈤對於被告抗辯之陳述：
⒈原告法定代理人張宏銘係於九十二年間方才得知被告二
人侵占原告公司款項，隨即提起本件訴訟，並未逾二年時效期間。
⒉原告自父親 張世華 過世後，十年來未置產，亦未購買機
器設備，被告並無理由以原告名義向銀行借款，且銀行利息較低，私人利息較高，被告並無另向私人借款之理。
三、證據：提出：華僑銀行府城分行第七二八五帳號往來明細表、匯款委託書一紙、台聯公司董事、監察人名單、一千萬元取款憑條與匯款單、九百五十萬元取款憑條與匯款單、原告九十年度及八十九年度財務報表暨會計師查核報告一份、九十一年九月十三日電話對談錄音ＣＤ片與錄音譯文一份、本院九十二年度重訴字第三二三號民事判決一份、存證信函一件、華僑銀行手續費及匯費收入收據一紙、原告於華僑銀行府城分行印鑑卡與帳戶註銷紀錄各一紙等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告主張被告二人共同侵權行為之時間在八十一年、八十
二年間，惟原告法定代理人張宏銘擔任原告董事長期間分別為①八十三年九月二日起至八十七年十月三十日止、②八十九年六月十九日起至九十二年七月十二日止，台灣土地銀行北台南分行之貸款則係於八十四年一月間所辦理，當時張宏銘擔任原告之董事長，張宏銘並於本件中長期放款借據上代表公司簽名及蓋用公司大小章，並以張宏銘個人名義擔任系爭借款之連帶保證人，職是，原告依民法侵權行為之規定，訴請被告連帶負損害賠償責任，其請求權顯已罹於消滅時效。
㈡原告在華僑銀行府城分行之借款，均為短期放款之性質，
而其放款期限屆滿，仍無法清償，乃藉由辦理「清償再借」之模式，以達到實質上繼續借貸之目的。是以原告提出爭執之三筆放款，亦均屬「清償再借」之模式，原告漏未查察各該短期放款於屆期，需先行代為清償之事實，僅就嗣後銀行重新撥款後之資金流程提出爭執，容有誤謬，茲說明如下：
⒈八十一年十月十四日匯往台聯公司一千萬元部分：
係由被告甲○○央請台聯公司先行代為清償原告之到期借款，嗣重新撥款後，當即償還台聯公司之代墊款。
⒉八十二年八月三十日匯往台聯公司一千萬元部分：
係由被告甲○○自行代償原告到期之借款與利息，於華僑銀行府城分行重新撥款時，逕予匯入被告甲○○指定之台聯公司帳戶內。
⒊八十二年九月二十九日匯往陳雲霖九百五十萬元部分：
仍然係由被告甲○○先行代償原告到期借款與利息，嗣重新撥款後，仍逕予匯入被告甲○○指定之陳雲霖帳戶內。至被告二人於台聯公司之投資股份乙節，純屬被告二人之個人投資行為，完全與前述「清償再借」之代墊、償還運作模式無涉。
三、證據：提出：本院九十二年度重訴字第三一八號給付借款事件九十二年九月二十二日準備程序筆錄一份、原告八十三年九月二日、八十七年十月三十日公司執照各一份、土地登記簿謄本一份、土地銀行放款借據影本一份、（以上均為影本）、資金流程表、被告甲○○華僑銀行存摺交易明細四紙、匯款解款收入傳票一紙、取款憑條四紙、放款收入傳票七紙等為證。
丙、本院依職權向經濟部調閱原告公司與第三人台聯公司變更登記案卷、函台灣土地銀行北台南分行、華僑商業銀行府城分行查明各該借款資金流向、匯款與印鑑變更等資料。
理由
一、程序部分：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告
同意者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款定有明文。本件原告原起訴主張被告乙○○○為原告之前任董事長，於八十四年間以原告名義向台灣土地銀行借款二千八百五十萬元私自挪用。嗣於訴訟進行中變更起訴事實為被告甲○○於擔任原告董事長期間，其妻即被告乙○○○負責財務資金之操作、調度，渠二人分別於八十一年十月十三日自原告華僑銀行府城分行七二八五帳戶領取五百萬一千三百八十九元，次日領取五百萬元，均匯入第三人台聯公司華南銀行東台北分行帳戶，作為渠等投資台聯公司之入股金，嗣又於八十二年八月三十日領取一千萬元，匯入中國信託商業銀行敦南分行台聯公司帳戶，八十二年九月二十九日再領取九百五十萬元，匯入台聯公司董事長陳雲霖帳戶，合計共同侵占原告二千九百五十萬元等情，並追加被告甲○○。被告二人對於原告變更侵權行為之事實及追加被告甲○○部分，已同意並為本案之言詞辯論，依首揭民事訴訟法之規定，原告此項訴之變更及追加應予准許。
㈡次按擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在原告不得將
原訴變更或追加他訴之限制範圍內，為民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所明定。本件原告原起訴請求被告連帶給付二千七百九十六萬元及自八十四年一月二十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，嗣於訴訟進行中，本金部分減縮為請求被告二人連帶給付二千七百九十萬元，利息部分減縮為請求自原告九十三年三月二十四日準備書狀繕本送達被告翌日起即九十三年三月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算，核與上開民事訴訟法之規定無違，應予准許。
㈢再按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消
滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，固為民事訴訟法第一百七十條所明定，惟同法第一百七十三條另規定此種情形於有訴訟代理人時不適用之。本件被告雖以原告業於九十二年七月十二日臨時股東會完成新任董監事之改選，選出 張趯馨 為新任董事長，張宏銘於另案即本院九十二年度重訴字第三一八號九十二年九月二十二日準備程序時自認伊已非原告之法定代理人，爰引民事訴訟法第一百七十條，抗辯本件有當然停止訴訟程序之法定事由等語，雖據被告提出上開準備程序筆錄一份，並爰引附於另案即本院九十二年度訴字第一二七一號之原告九十二年七月十二日臨時股東會議紀錄等為證。惟查，本件訴訟原告於九十二年七月十二日臨時股東會召開前之九十二年六月五日，已委任訴訟代理人，有原告提出委任狀一紙在卷可明，依民事訴訟法第一百七十三條之規定，本件不生當然停止訴訟程序問題。況上開九十二年七月十二日臨時股東會議紀錄內容，僅記載當日改選董監事乙○○○、張宏銘、 張筱靄 、 張筱君 、 張筱靈 等五人，並無董事會改選董事長之記載，參以經濟部檢送之原告登記案卷，張宏銘迄今仍登記為原告之董事長，張宏銘於上開臨時股東會後猶代表原告積極參與本件訴訟，本件復無新任董事長就任之證據資料，自難據以憑認原告董事長確有改選事實，合先說明。
二、原告起訴主張：被告甲○○、乙○○○為夫妻，均曾擔任原告公司董事長，原告曾由私人即張宏銘等人提供共有之台南市○○段九五四、九六六及九六七地號土地為擔保，以原告公司為借款人，向華僑商業銀行府城分行辦理貸款，並設定最高限額抵押權予華僑銀行。被告甲○○於八十一年擔任原告公司董事長期間，被告乙○○○負責財務資金之操作、調度，渠二人共同意圖為自己不法之所有，於八十一年十月十三日共同自原告華僑商業銀行府城分行第七二八五號帳戶領取五百萬一千三百八十九元、次日領取五百萬元，將其中一千萬元匯入訴外人即台聯企業股份有限公司設於華南銀行東台北分行帳戶內，作為其私人投資台聯公司之入股金，被告甲○○、乙○○○因而擁有台聯公司股份各五十萬股，被告甲○○並擔任台聯公司監察人；八十二年八月三十日被告二人又自原告華僑銀行府城分行第七二八五號帳戶內領取一千萬元，同日全數匯入中國信託商業銀行敦南分行台聯公司帳戶；八十二年九月二十九日再領取九百五十萬元，同日亦全數匯入台灣中小企業銀行松山分行訴外人台聯公司董事長陳雲霖個人帳戶，上開三筆匯款共計二千九百五十萬元均由被告乙○○○親自操作，取款憑條內容皆由被告乙○○○填寫，八十九年及九十年度會計師就原告之財務報表暨查核報告明載董事長乙○○○積欠公司二千四百四十五萬元，九十一年九月十三日被告乙○○○亦向友人坦承被告甲○○遭台聯公司積欠款項之事實，已徵被告二人確有共同侵占原告款項情事，應連帶負侵權行為損害賠償責任。被告二人於八十四年一月二十三日以上開台南市○○段九六六、九六七地號土地為擔保，以原告為借款人，改向台灣土地銀行北台南分行辦理最高限額權，貸款二千八百五十萬元，並清償積欠華僑銀行府城分行之貸款，即所謂借新還舊，至九十二年九月二十日止，原告仍積欠土地銀行北台南分行二千七百九十萬元，因被告未交付公司印章，原告至九十年五月取得印章至土地銀行北台南分行查詢，始知上開侵占情事。爰依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告二人連帶給付二千七百九十萬元，及自原告九十三年三月二十四日準備書狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告乙○○○、甲○○則以：原告主張被告二人共同侵權行為之時間在八十一年、八十二年間，原告法定代理人張宏銘擔任原告董事長期間分別為①八十三年九月二日起至八十七年十月三十日止、②八十九年六月十九日起至九十二年七月十二日止，台灣土地銀行北台南分行之貸款則係於八十四年一月間所辦理，當時張宏銘擔任原告之董事長，張宏銘並於本件中長期放款借據上代表公司簽名及蓋用公司大小章，並以張宏銘個人名義擔任系爭借款之連帶保證人，職是，原告依民法侵權行為之規定，訴請被告連帶負損害賠償責任，其請求權顯已罹於消滅時效。又原告在華僑銀行府城分行之借款，均為短期放款之性質，而其放款期限屆滿，仍無法清償，乃藉由辦理「清償再借」之模式，以達到實質上繼續借貸之目的。是以原告提出爭執之三筆放款，亦均屬「清償再借」之模式，原告漏未查察各該短期放款於屆期，需先行代為清償之事實，僅就嗣後銀行重新撥款後之資金流程提出爭執，容有誤謬，茲說明如下：㈠八十一年十月十四日匯往台聯公司一千萬元部分：係由被告甲○○央請台聯公司先行代為清償原告之到期借款，嗣重新撥款後，當即償還台聯公司之代墊款。㈡八十二年八月三十日匯往台聯公司一千萬元部分：係由被告甲○○自行代償原告到期之借款與利息，於華僑銀行府城分行重新撥款時，逕予匯入被告甲○○指定之台聯公司帳戶內。㈢八十二年九月二十九日匯往陳雲霖九百五十萬元部分：仍然係由被告甲○○先行代償原告到期借款與利息，嗣重新撥款後，仍逕予匯入被告甲○○指定之陳雲霖帳戶內。至被告二人於台聯公司之投資股份乙節，純屬被告二人之個人投資行為，完全與前述「清償再借」之代墊、償還運作模式無涉等語置辯。
四、兩造不爭執部分㈠被告甲○○為原告法定代理人張宏銘之兄，被告乙○○○為被告甲○○之配偶，即原告法定代理人張宏銘之嫂。
㈡原告法定代理人原為張宏銘與甲○○之父張世華，七十九
年五月十五日變更為被告甲○○，八十三年九月二日變更為張宏銘（即原告現任法定代理人），八十七年十月三十日變更為被告乙○○○，九十年十二月三日再變更為張宏銘。故被告甲○○擔任原告法定代理人期間為自七十九年五月十五日起至八十三年九月二日前，被告乙○○○擔任原告法定代理人期間為自八十七年十月三十日至九十年十二月三前，而張宏銘任原告法定代理人期間為自八十三年九月二日起至八十七年十月三十日前，及自九十年十二月三日起至今，此有經濟部檢送原告公司變更登記事項附卷可明。
㈢被告甲○○擔任原告董事長期間（即七十九年五月十五日
起至八十三年九月二日前），被告甲○○為原告公司主要負責人，被告乙○○○則處理公司大小雜事。於此期間：⒈原告於八十一年十月十三日向華僑銀行府城分行借款九
百九十萬元（貸放編號：0000000-0），存入原告設於該銀行第7285號帳戶內。被告二人共同於八十一年十月十三日自原告該帳戶領出五百萬一千三百八十九元，同年月十四日領出五百萬元，並以其中一千萬元於同年月十四日匯入華南商業銀行東台北分行000000000000號台聯企業股份有限公司帳戶。
⒉原告於八十二年八月三十日向華僑銀行府城分行借款一
千萬元（貸放編號：0000000-0），存入原告設於該銀行第7285號帳戶內。被告二人共同於八十二年八月三十日自原告上開帳戶領出一千萬元，同日匯入中國信託商業銀行敦南分行0000000000000號台聯公司帳戶。
⒊原告於八十二年九月二十九日向華僑銀行府城分行借款
九百九十萬元（貸放編號：0000000-0），存入原告設於該銀行第7285號帳戶內。被告二人於同年九月二十九日領出九百五十萬元，匯入台灣中小企業銀行松山分行000-00-00000-0號陳雲霖（即當時之台聯公司董事長）帳戶。
⒋以上均有原告提出之華僑銀行府城分行7285帳號往來明
細報表（附於第二卷第一一二頁以下）、華僑銀行府城分行檢具之取款憑條四紙（附於第二卷第四十九至五十二頁）與原告提出之匯款委託書三紙（附於本院第一卷第二四一、二四二、二四三頁）等可明。
㈣原告於八十四年一月二十七日向台灣土地銀行北台南分行
借得二千八百五十萬元，當日分別以其中九百五十萬元與一千五百萬元匯入華僑銀行府城分行7285號原告帳戶，以清償原告對華僑銀行府城分行之借款餘額。
㈤原告於八十四年一月二十七日向台灣土地銀行北台南分行
借得之上開二千八百五十萬元，嗣因未依約清償借款本息，經台灣土地銀行北台南分行訴請原告返還借款，為本院九十二年度重訴字第三二三號判決原告應與連帶保證人張宏銘、被告乙○○○及訴外人張筱靈連帶給付台灣土地銀行北台南分行二千七百九十萬元，及自九十二年九月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五點六計算之利息，暨自九十二年十月二十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金確定。
五、至原告主張被告共同將其自原告華僑銀行府城分行第7285帳戶領得之上開四筆款項，分別於八十一年十月十四日、八十二年八月三十日及八十二年九月二十九日，匯款一千萬元、一千萬元及九百五十萬元至華南銀行東台北分行、中國信託商業銀行敦南分行台聯公司帳戶與台灣中小企業銀行松山分行陳雲霖（即台聯公司董事長）帳戶，係共同侵占原告之款項，本於侵權行為損害賠償請求權之規定，請求被告應負連帶賠償責任等情，則為被告否認，並提出原告請求權已罹於消滅時效及上開清償再借之抗辯，則本院首應審究者為原告主張侵權行為損害賠償請求權是否已罹於消滅時效？
六、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第一百九十七條定有明文。經查，原告主張被告共同侵占原告華僑銀行府城分行7285帳戶存款之侵權行為，其中八十一年十月十三日領出五百萬一千三百八十九元及八十一年十月十四日領出五百萬元，以其中一千萬元於八十一年十月十四日匯入第三人台聯公司於華南銀行東台北分行帳戶，雖據提出各該取款憑條、匯款委託書附卷。惟參酌原告法定代理人陳述在九十年五月間取得被告二人交付之印章後，向華僑銀行府城分行查詢始知款項遭被告侵占之事實，且因不知情，先前未向被告二人請求賠償等語（參見第一卷第二六六頁筆錄、第二卷第一七八頁筆錄），則原告既未曾向被告為請求，縱依原告主張被告於八十一年十月十四日以自原告帳戶領出之一千萬元匯入台聯公司帳戶之行為，屬不法侵害原告之侵權行為，迄至原告於九十二年五月十四日提起本件訴訟，已逾十年時效期間，依前揭民法第一百九十七條之規定，原告此部分損害賠償請求權，已罹於消滅時效，被告之時效抗辯為有理由，從而，原告請求被告連帶賠償此部分之損害，自不應准許。
七、又對於侵權行為損害賠償請求權人知有損害及賠償義務人之事實，固應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。準此，本件原告主張被告二人於被告甲○○任原告董事長期間，共同於八十二年八月三十日領款一千萬元，同日匯入第三人台聯公司於中國信託銀行敦南分行帳戶，及八十二年九月二十九日領款九百五十萬元，同日匯入第三人陳雲霖於台灣中小企銀松山分行帳戶，為被告二人所不爭執，則如依原告主張此項自原告帳戶所領之款項未用之於原告，竟交付第三人之事實屬對於原告之不法侵害行為屬實，被告對於原告此部分侵權行為損害賠償請求權既提出時效抗辯，固應由被告就原告對於侵權行為之損害及賠償義務人知悉在前之事實負舉證責任。惟事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，主張變態事實者，須就其所主張之事實負舉證責任。經查：
㈠原告主張被告上開於八十二年八月三十日與同年九月二十
九日之侵權行為時，原告之董事長係被告甲○○，被告乙○○○負責財務資金之操作、調度，固為被告二人所不爭執，惟原告現任法定代理人張宏銘時任原告公司董事兼經理，此有經濟部中部辦公室檢送之原告公司七十九年五月十五日變更登記事項在卷可憑（見第一卷第一七九頁）。參照公司法第二百零二條及三十一條第二項之規定，公司業務之執行係由董事會決議行之，經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，是依原告現任法定代理人當時擔任經理之職權，對於公司業務之執行及事務管理應有相當之認識始為常態。原告在八十一年十月十三日向華僑銀行府城分行借款一千萬元（貸放編號：0000000-0），於八十二年九月二十九日再借九百九十萬元（貸放編號：0000000-0），均屬一年之短期借貸，有華僑銀行府城分行檢送之借款申請書、放款往來明細帳等在卷可明（參見第二卷第一二四頁以下），被告二人於上開借款撥入當日即分別領出一千萬元與九百五十萬元匯予第三人台聯公司與陳雲霖，顯係以原告貸得之借款交付第三人，而由華僑銀行府城分行上開二紙借款申請書所示，原告現任法定代理人張宏銘適為該二筆借款之連帶保證人，原告復自認張宏銘係以共有之台南市○○段九五
四、九六六及九六七地號土地設定最高限額抵押權予華僑銀行，以為上開借款之擔保等語，其中張宏銘就九五四地號應有部分有四分之一，有華僑銀行府城分行檢送之擔保物明細資料在可明（附於第二卷第一五九頁），則以張宏銘時任原告董事兼經理人，復提供共有土地設定抵押權，於原告上開借款程序中擔任連帶保證人，參照華僑銀行府城分行覆函所示「本行授信規則所示『借、保人在授信之前，均應簽立授信約定書，並經辦妥對保手續，始得放款』，故本行核貸前應先完成各項契據之簽訂，才行貸放」等語，上開二筆借款既經撥付，顯見張宏銘已完成對保手續，是原告現任法定代理人張宏銘對於原告上開借款之事實應知之甚詳，且依其擔任董事與經理之職權，對於公司貸得近二千萬元之鉅額借款，借款期間僅一年，其資金流向如何，依常情自應有相當程度之明瞭始為常態，是原告法定代理人主張其對於上開二筆借款之資金流向毫不知情，有違常情。
㈡原告每年均委託會計師製作資產負債表、損益表、現金流
量表等各項財務報表，為原告所自認，並有原告提出原告八十九年度與九十年財務報表暨會計師查核報告可證，原告現任法定代理人張宏銘自七十九年五月十五日起至八十三年九月二日前被告甲○○擔任董事長期間，既擔任董事兼經理人，復於八十三年九月二日至八十七年十月三十日前擔任原告董事長，長達四年負責原告公司業務，依其職權得藉由查閱各項財務報表以明瞭資金用途，況系爭八十二年八月三十日與同年九月二十九日向華僑銀行府城分行所借得之一千萬元與九百九十萬元，既在八十四年一月間始以原告另向土地銀行北台南分行借得之二千八百五十萬元清償，顯見張宏銘在八十三年九月二日起至八十四年一月借款清償前擔任公司負責人期間，上開二筆華僑銀行府城分行之借款仍在按月支付本息中，張宏銘既為當時原告之負責人，對於公司繼續支付本息之鉅額貸款資金流向實難謂毫不知情，否則豈會以新貸之借款清償前欠？㈢原告現任法定代理人張宏銘擔任董事長期間，於八十四年
一月二十七日以原告名義向土地銀行北台南分行借得二千八百五十萬元，張宏銘個人復為該筆借款之連帶債務人，且提供個人共有之台南市○○區○○段一二三、九六六、九六七地號之土地設定抵押權，以供擔保，為原告所自認，並有台灣土地銀行北台南分行檢送之授信申請書、中長期放款借據、抵押權設定契約書在卷可明（參見第一卷第三十九頁以下），上開借款撥付當日，原告即以其中九百五十萬元與一千五百萬元匯入華僑銀行府城分行7285號原告帳戶，以之清償原告前欠華僑銀行府城分行之借款餘額，已見前述，亦有台灣土地銀行北台南分行檢附之交易明細查詢表一份（參見第一卷第四十三頁）、取款憑條、電匯申請書各二紙（參見第一卷第五十六至五十九頁）可佐，則張宏銘身為原告負責人，又出面擔任借款之連帶債務人與抵押人，如對前欠華僑銀行府城分行之借款用途毫無所悉，豈會願意以向土地銀行北台南分行貸得之鉅額借款清償該華僑銀行府城分行之借款餘額，而無何異議？㈣原告雖主張其在九十年十二月三日擔任原告董事長前，未
參與公司業務，被告亦未交付公司存摺、印鑑等資料，致其無從知悉系爭華僑銀行府城分行與台灣土地銀行北台南分行之借款資金流向，迄至九十二年五月以後被告返還印章，其持向華僑銀行府城分行申請交易明細資料，始知悉被告共同侵占云云，並聲請調閱本院九十二年度南簡字第二五五號案卷。經查，原告於九十二年一月十六日訴請被告乙○○○返還原告公司印鑑、營利事業登記證、公司登記事項卡與公司執照，嗣撤回其中請求返還營利事業登記證、公司登記事項與公司執照部分，僅請求返還公司印鑑，惟原告在被告未返還公司印鑑章之情況下，已於九十二年五月九日撤回該訴訟，為原告所是認，並經調取本院九十二年度南簡字第二五二號案卷核閱屬實。次查，原告留存於華僑銀行府城分行之印鑑，其法定代理人印鑑在九十二年二月五日前一直為甲○○，至九十二年二月五日始變更公司印鑑，法定代理人印鑑亦一併變更為張宏銘，有華僑銀行府城分行檢送之變更印鑑資料在卷可明（參見第二卷第一二五、一二六頁），原告既自認被告二人迄未將原印鑑章返還，顯見原告在未持有印鑑章之情況下，並無礙於其向華僑銀行府城分行變更公司與法定代理人印鑑。至原告另主張因被告未交付土地銀行北台南分行之存摺，致現任法定代理人無法明瞭系爭借款資金流向云云，惟原告已自認在未持有土銀北台南分行存摺之情形下，仍得以公司名義行文土地銀行總行查閱原告在該行北台南分行之交易明細（參見第二卷第一七三頁筆錄），參酌原告提出附卷之原告八十九年度與九十年度財務報表與會計師查核報告，顯見原告自九十年十二月三日接任董事長後，仍能自財務報表與會計師查核報告明瞭公司業務與資金運用，則縱原告未持有銀行存摺、印鑑章，尚不足據以證明原告無從查明公司業務與貸款資金流向，同理，原告現任法定代理人 張宏名 在八十三年九月二日至八十七年十月三十日擔任原告董事長時亦然，從而，原告現任法定代理人主張其至九十二年五月向土地銀行北台南分行查詢，始知被告侵占款項之事實，要難憑採。
㈤綜上，原告雖主張其至九十二年五月間向土地銀行北台南
分行查詢交易往來資料始知帳戶款項遭被告二人侵占情事，既為被告否認，而被告所抗辯原告對於系爭二筆借款匯入第三人帳戶於原告現任法定代理人張宏銘在八十三年九月二日起擔任原告董事長期間即知情一節，合於調查所得事證之常態事實，所辯堪可採信，則縱原告主張被告於八十一年十月十四日、八十二年八月三十日、八十二年九月二十九日自原告華僑銀行府城分行取款一千萬元、一千萬元及九百五十萬元，匯入第三人台聯公司與陳雲霖帳戶等事實係屬侵權行為，原告對於被告二人之損害賠償請求權亦因罹於時效而消滅，自不得向被告請求賠償。
八、至被告另辯稱被告甲○○擔任原告董事長期間，共同匯往第三人台聯公司與陳雲霖之系爭三筆款項，均屬先由第三人台聯公司或被告甲○○代為清償前欠款， 嗣新 借款撥款後，再匯入台聯公司及被告甲○○指定之台聯公司帳戶以供清償一節，雖為原告否認，主張原告十年來未置產亦未購買機器設備，無理由向銀行或第三人借款云云，惟被告就所抗辯之事實已據提出資金流程表、被告甲○○華僑銀行存摺明細與各該匯款解款收入傳票、取款憑條等為證，原告對於上開各收入傳票與取款憑條之真正既未爭執，足證在被告以系爭三筆借款之款項匯至第三人台聯公司與陳雲霖帳戶前，確有台聯公司與被告甲○○分別於八十一年十月十二日匯入九千九百十六萬六千零八十八元、八十二年八月十七日匯入一千零一萬六千六百六十七元及八十二年九月十四日匯入五百萬元及八十二年九月二十二日匯入四百九十一萬零六百十七元至原告華僑銀行府城分行帳戶，各該匯入原告帳戶之金額適與被告嗣後匯出之系爭款項大致相符，顯見原告與第三人台聯公司及被告甲○○間有資金往來事實，是被告抗辯系爭匯款均屬為資金調度，尚非無據。又原告主張被告於八十一年十月十四日以向華僑銀行府城分行借款中之一千萬元匯入台聯公司，係為支付被告二人入股台聯公司之入股金一節，然被告二人早在八十年十二月四日即入股台聯公司各五十萬股而為台聯公司股東，台聯公司八十一年一月二十四日變更登記事項中，被告甲○○係擔任台聯公司之監察人，有經濟部檢送之台聯公司登記案卷在卷可參，是原告主張被告於八十一年十月十四日匯款一千萬元予台聯公司，係為支付被告二人入股台聯公司之入股金，與事實不符。綜合前述事證，本件尚難僅以被告二人於被告甲○○擔任法定代理人期間，共同自原告華僑銀行府城分行帳戶領款，分別匯至第三人台聯公司、陳雲霖帳戶，即遽認屬共同侵權行為,。
九、綜上所述，原告於八十一年、八十二年間被告甲○○擔任董事長期間，第三人台聯公司及被告甲○○間既有資金匯入原告帳戶之事實，所匯入之資金適與被告二人嗣後匯款第三人台聯公司及台聯公司董事長陳雲霖之金額大致相當，尚難僅據被告二人匯款第三人即遽認屬侵害原告之行為。又原告所主張被告於八十一年十月十三日匯款一千萬元至台聯公司帳戶，迄至原告於九十二年五月十四日提起本件訴訟時，已逾十年之侵權行為損害賠償請求權消滅時效期間，其另主張被告於八十二年八月三十日、八十二年九月二十九日匯款一千萬元及九百五十萬元予第三人台聯公司、陳雲霖部分，既經被告抗辯原告現任法定代理人張宏銘曾為各該借款之連帶保證人與擔保物之抵押人，張宏銘復於八十三年九月二日至八十七年十月三十日期間擔任原告董事長，知悉各該借款資金流向等情，核與卷內事證相符，是原告對於被告此部分之侵權行為損害賠償請求權亦罹於時效而消滅，從而，原告本於侵權行為損害賠償之法律關係請求被告連帶賠償二千七百九十萬元及自原告九十三年三月二十四日準備書狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即為無理由，應予駁回。
十、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十一、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國94年7月21日
臺灣臺南地方法院民事第一庭
法官林逸梅上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國94年7月21日
書記官簡鳳儀