裁判字號：最高法院92年台上字第3329號刑事判決
裁判日期：民國92年06月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三三二九號
上訴人即被告乙○○上訴人即輔佐人即被告之父甲○○共同選任辯護人 林永頌 律師右上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月四日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第九六七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第一三三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
甲、乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人即被告乙○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處被告乙○○對十四歲以下之女子以強暴之方法而為性交罪刑，已敘明所憑證據及認定理由。對於被告矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：該日經過情形為：被告係在○○國小籃球場與被害人吳○○（姓名年籍依法不記載）相遇，並非被害人所稱○○國宅附近。因被害人長相與被告友人相似，被告有意結識被害人，遂趨前搭訕。該日天雨，被害人同意乘坐被告所騎乘之機車至公車候車亭，復因侯車亭人多，被告始將被害人載至「國家新城」附近一處涼亭續聊。被告並未攜帶牛排刀，亦未強迫被害人口交。被害人與其母即告訴人潘○○於警訊及偵、審中之指訴，存有諸多疑點：㈠、案發時正值放學之際，被告行經「○○國宅」旁樓梯處人潮甚多，不可能公然持刀強逼被害人上車。縱被害人確遭強押上車，於前往「國家新城」旁產業道路途中，必將行經人車往來頻繁之麥金路，且勢必因遇紅綠燈而停車，被害人祇要呼救，即可引起路人或商店店家、顧客查覺，竟以害怕不敢呼救為由搪塞，難以置信。㈡、被害人指訴案發地點之空屋，平日係供老人休憩之用，常有老人聚集該處聊天，並有可供不特定人躲雨之告示，案發日既為雨天，路人進屋避雨之可能性甚高，被告豈會甘冒被發覺之風險，而於該處為性侵害。㈢、被害人如係遭被告挾持及性侵害，不可能將生活細節及內心感想，鉅細靡遺向被告傾吐，被告辯稱被害人自願隨其至涼亭聊天，並於閒談中吐露心聲，應可採信。㈣、被告於送被害人返家前，二人曾至「國家新城」旁之便利商店購物，並於該處巧遇被害人之同學，被害人並自承曾與該同學交談，竟未要求店員或同學代為報警，殊與常情有違。
㈤、被告倘強押被害人上車，自應循捷徑離去，何以反繞遠路沿麵攤附近之巷道，並逆向闖越人車流量甚大之十字路口？且被告不可能於對被害人性侵害後，猶留下自己之姓名、電話而自曝身分，並提供雨衣，帶被害人至商店購買食物，出資讓被害人搭乘計乘車返家，甚至致電被害人家中詢問已否安然返家。㈥、被害人先後指訴之說詞不一：初稱被告身穿「外套」，後改稱穿著「運動夾克」；至口交時間，吳○○初稱被告逼其含住性器官，並令其嘴巴前後抽動「大概三、四下」，復改稱第一次口交時間「大約半小時」。㈦、被害人及其母潘○○於案發一年後始指訴被告曾於案發時告知被害人其為四海幫成員及被告曾於被害人面前，佯裝打電話勒索被害人之母等情，顯有違記憶應隨時間模糊之經驗法則。員警利用擴大路檢之時，外出偵辦此案，卻未填寫工作紀錄表，而依卷附勤務分配表，警員 方作安 、 許哲銘 根本未分配該勤務，出勤不具正當性，且本件員警未持搜索票，顯係非法搜索取得相機，所沖洗之照片並無證據能力。況該相機確非其所有，照片亦非其所拍攝。檢察官經將被告送請法務部調查局為測謊鑑定，結果被告就是否使被害人對其口交等事項，雖呈情緒波動反應，姑不論被告一再陳稱於送鑑定途中遭員警毆打，且於欠缺其他證據足認被告犯行之情形，亦不得以測謊結果作為認定犯罪事實之唯一證據云云。無非卸責之詞，不足採信，並已依據卷內證據資料，逐一指駁。且敘明被害人於案發當天身著繡有「米妮」圖樣之橘色上衣，外加黑色外套，未戴任何戒指，而卷附口交之照片五張，其中僅編號一－二、一－三之女子為被害人，另三張照片（編號二－三、二－五、二－八）中之女子身著淺藍色外套，左手中指戴有戒指者，並非被害人，經被害人陳述綦詳，並經被害人之母潘○○當庭指認明確。且依上開編號一－二、一－三照片所示，被害人雙手被白色繩索綑綁，口含男性生殖器，與被害人指訴遭被告強制口交之情節相符。雖上開五張口交之照片，經法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）民國九十年十月十七日法醫所九０理字第○○○○號函復鑑定人研判意見，以提解被告乙○○檢查結果與送鑑照片中之男子之陽具等性器官特徵似無相同之處。九十一年七月一日法醫理字第○○○○○○○○○○號函復稱：「依再檢送之兩張照片（即上開編號一－二、一－三），因焦距模糊，實無法研判與被告乙○○有無符合之處。」嗣委請國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）鑑定，經該院以九十一年四月三日（九一）校附醫秘字第○○○○○○○○○○號函就被告生殖器檢驗結果認：「⑴陰莖外觀可看出有尿道下裂及很寬的尿道開口，初步判斷王先生小時候應是因尿道下裂而接受整型手術，故有寬的尿道開口及包皮環切之疤痕。此外，王先生尿道開口有一滯留性囊腫，可能是先天性或因手術造成。⑵……⑷……。」後（被告之父甲○○陳稱被告未上小學之前，確實動過包皮切除手術）原審於九十二年一月二十日以院 田刑恭 字第九七四號函法醫研究所就編號一－二、一－三照片所示性器官與該所於九十年九月十日所檢驗之乙○○性器官（即九十年十月十七日法醫所九０理字第○○○○號函所載），參酌台大醫院九十一年三月二十七日檢驗乙○○性器官所為說明及照片（即台大醫院上述函），兩者是否相符？是否可確切排除編號一－二、一－三照片所示性器官係乙○○之性器官？該法醫研究所於九十二年二月二十一日以法醫理字第○○○○○○○○○○號函稱：「編號一－二、一－三照片所示性器官（焦距模糊）且龜頭未示出，所以無法判定是否有如（九一）校附醫秘字第○○○○○○○○○○號所提尿道下裂及右側陰囊有三個痣之特徵，所以無法否定此二張照片非乙○○之性器官」等語，有該函在卷足憑。可知卷附照片中，被害人口交之照片二張（即編號一－二、一－三）所顯示該名男子性器官之特徵以觀，並無法排除該名男子係被告。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨仍執其在原審所辯陳詞，否認有何強制性交犯行，就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項，漫指其有證據調查未盡、違背證據法則及論理法則、經驗法則、不載理由、理由矛盾、不適用法則之違背法令，自非適法之上訴第三審理由。至上訴意旨另指法醫研究所第一次鑑定結果及台大醫院之鑑定，已足認定卷附五張性侵害照片之男子，非被告。法醫研究所日後鑑定回函：第二次鑑定，以再送之兩張照片，因焦距模糊，無法研判與被告之性器官有無符合之處。既係同一人鑑定，其鑑定結果不同，顯有重大矛盾。而第三次鑑定結果，以其先前之鑑定與台大醫院之鑑定無矛盾，維持第一次鑑定結果，認定被告與卷附之照片男子生殖器，並無相同之處。第四次鑑定結果，無法否定第一次鑑定五張照片中之二張照片非被告之性器官，顯然矛盾。法醫研究所第一次鑑定報告及台大醫院鑑定報告，均足認定被告與卷附照片男性器官特徵，無一相同，此有利被告之證據，原判決並未說明不採之理由。且法醫研究所第四次鑑定報告，非但無發文日期，亦未蓋所長章，該鑑定報告顯不足採，竟憑以認定被告有罪之判決基礎，自有違背證據法則及判決不載理由之違法云云。經稽之卷內資料，卷附之上述五張口交照片，法醫研究所第一次鑑定研判意見，以提解被告乙○○檢查結果與送鑑照片中之男子之陽具等性器官特徵似無相同之處。嗣經被害人及其母潘○○指認照片確認其中一－二、一－三之照片女子為被害人，另三張照片並非被害人，原審乃再檢送其中一－二、一－三之照片二張再送鑑定。第二次鑑定，因該二張照片焦距模糊，實無法研判與被告乙○○有無符合之處。為此原審另委請台大醫院鑑定。原審將其鑑定結果連同法醫研究所第一、二次鑑定結果，再次函該研究所詳為說明比對鑑定結果，經函覆即第三次鑑定結果以該所第一、二次函，與台大醫院之鑑定及說明並無矛盾之處云云。原審乃再就法醫研究所第一次鑑定結果與台大醫院之上述鑑定及說明，再函該研究所查詢兩者是否相符，是否可確切排除編號一－二、一－三照片所示性器官係被告乙○○之性器官。該所之覆函即被告所謂之第四次鑑定，此有法醫研究所九十二年二月二十一日法醫理字第○○○○○○○○○○號函在卷足按，該函不惟載明發文日期、字號，並加蓋所長簽名章，並記載「編號一－二、一－三照片所示性器官（焦距模糊）且龜頭未示出，所以無法判定是否有如（九一）校附醫秘字第○○○○○○○○○○號所提尿道下裂及右側陰囊有三個痣之特徵，所以無法否定此二張照片非乙○○之性器官」等語。原判決已於理由內詳加說明，自無違背證據法則及不載理由之違法。執此指摘亦非適法之上訴第三審理由。上訴意旨其餘所指，或為單純之事實上爭執，或為事實審法院採證認事之職權行使，漫事指摘其違法，核與法律規定得為上訴第三審理由，不相適合。綜上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
乙、甲○○部分：按原審之輔佐人，刑事訴訟法並無得為被告之利益而上訴之規定。而被告之法定代理人，得為被告之利益獨立上訴，刑事訴訟法第三百四十五條雖定有明文。惟查被告乙○○生於00年0月0日，行為時之八十九年二月二十二日，上訴人甲○○為其法定代理人，原審判決後，上訴人甲○○於九十二年四月十八日提起上訴時，被告乙○○業已成年，自無獨立上訴權，其上訴殊非法之所許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官邵燕玲法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二十五日
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