裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第811號刑事判決
裁判日期：民國98年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第811號上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺中監獄執行選任辯護人 蘇慶良 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十七年度訴字第九八二號中華民國九十八年六月三十日第一審判決判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第六九八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格，販賣第二級毒品安非他命予如附表所示之人牟利。嗣經警依法對被告使用之上開行動電話門號實施通訊監察，始知上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查丁○○、丙○○及乙○○於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既不同意作為證據，且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，自均無證據能力。
二、次按交互詰問制度設計之主要目的，旨在辯明供述證據之真偽，以發現真實，並使被告藉由對證人之詰問，落實其訴訟上之防禦權，故證人於檢察官偵查中之陳述，苟已依法具結，且無顯不可信之情況，而合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，嗣於法院審理中，並經依法傳喚到庭，予被告行使詰問權之機會，踐行合法之調查程序，既已達保障被告之訴訟防禦權及辯明證言真偽以發現真實之目的，自得作為證據。查丁○○、丙○○及乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，既均已依法具結，被告及其辯護人亦未釋明該陳述有顯不可信之情況，復於原審審理中，依法傳喚丁○○、丙○○及乙○○到庭，予被告及其辯護人行使詰問權，從而證人丁○○、丙○○及乙○○於偵查中之陳述，自得作為證據。被告辯護人雖稱證人乙○○於民國九十七年十一月五日之偵查筆錄，卷內並無該次訊問錄音錄影光碟，則證人乙○○該次偵查筆錄應無證據能力等語，惟刑事訴訟法對於檢察官訊問證人時，並無必須錄音或錄影之明文，是尚難僅因檢察官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，或錄音、錄影之效果不良致無從勘驗其內容，即謂該次偵查筆錄為違背法定程序，而逕認其無證據能力。
三、再按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。至當事人爭執該監察錄音內容是否為被告所陳述，或所談論之內容能否證明被告之犯罪事實，乃事實審法院判斷監察錄音證據之證明力範疇，非屬證據能力之要件（最高法院九十七年度臺上字第五九八四號判決參照）。被告辯護人雖於原審最後審判期日始稱門號0000000000號行動電話通訊監察譯文屬傳聞證據，而無證據能力等語；惟該通訊監察譯文係嘉義縣警察局刑警大隊警員壬○○依原審九十七年三月二十四日核發之九十七年度聲監字第一四六號通訊監察書執行通訊監察錄音所製作，業據證人壬○○於原審結證屬實（見原審卷㈡第六七頁），且經原審傳喚與門號0000000000號行動電話通訊者即證人丁○○、丙○○及乙○○到庭作證，並當庭播放各人通訊監察錄音，證人丁○○、丙○○均證稱該通訊監察錄音聲音為其本人聲音等語（見原審卷㈡第八三、九四頁），且被告及辯護人均未爭執通訊監察錄音內容與譯文記載不符；證人乙○○雖於原審改稱：不確定該通訊監察錄音聲音為其本人聲音等語（見原審卷㈠第一八一頁），惟經原審勘驗結果，該通訊監察錄音內容與譯文記載相符（見原審卷㈠第一八一頁），原判決復參酌後述證據，認證人乙○○確有以000000000號電話與門號0000000000號行動電話進行通訊（詳如後述）。是原審既已依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音以踐行調查證據之程序，則該通訊監察錄音之譯文即與監察錄音有同等價值，自有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之其餘陳述證據，經原審於審理時提示被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，原判決審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
貳、實體認定方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱伊未曾使用門號0000000000號行動電話，該電話監聽內容並非其與丁○○、丙○○及乙○○之對話，不認識且未見過丁○○、丙○○，乙○○曾於九十七年一月間欲持刀砍伊，後來砍傷其前女友己○○，且於九十七年二、三月間向其借款，尚未清償云云。惟查：
（一）被告辯護人於原審聲請將本案通訊監察錄音送聲紋比對，經原審將監聽錄音母帶送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該局覆稱：經輸入儀器檢視分析結果，或因品質不佳，或可比對字數數量不足，不符鑑定需求，故本案無法辦理等情，固有內政部警政署刑事警察局九十八年三月二十日刑鑑字第○九八○○三五五三七號函在卷可參（見原審卷㈠第一○○頁）。然門號0000000000號行動電話係庚○○於九十六年十月二十六日向遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）申請，申請後即交由被告使用，自己從未使用，亦未曾借予他人使用等情，業據證人庚○○於原審證述明確（見原審卷㈠第一九三、一九四、一九六頁），並有門號0000000000號行動電話申請人查詢資料附卷可稽（見原審卷㈠第六三頁），證人庚○○既為被告之友人，被告亦自承與庚○○並無恩怨，則庚○○所證上情，自堪憑採。又上開行動電話門號係於九十六年十月二十六日申請，嗣因該門號為預付型門號，因餘額到期未儲值，而於九十八年四月十七日由遠傳公司系統予以相關停話作業等情，亦有遠傳公司九十八年五月二十六日遠傳（企營）字第○九八一○五○六四一七號及九十八年六月八日遠傳（企營）字第○九八一○六○○四一七號函在卷可稽（見原審卷㈡第一二四、一二八頁）。況證人即被告之母辛○○於原審亦證述：其確有於九十七年三月二十八日凌晨一時二十分十七秒及九十七年三月二十八日上午十一時四十六分二十五秒以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話與被告對話等語（見原審卷㈡第六四頁），復有通訊監察譯文（見原審卷㈡第三一頁）及門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見原審卷㈡第三四頁）在卷可參。被告就上開電話內之通話者確為其母辛○○復不爭執，足認0000000000號行動電話門號自申請後至停用前確由被告使用。被告辯稱未曾使用0000000000號行動電話，不足採信。
（二）證人丁○○如何於九十七年四月二日上午九時二十三分五十秒以其所有門號0000000000號行動電話撥打被告所使用門號0000000000號行動電話聯絡購買第二級毒品安非他命事宜，並於如附表編號一所示時間、地點，以附表編號一所示價格向被告購買第二級毒品安非他命之事實，業據證人丁○○於偵查中（見偵查卷第二三頁）及原審（見原審卷㈡第八二至九三頁）證述明確，並有門號0000000000號行動電話申請人查詢資料附卷可稽（見偵查卷第一七頁）。被告所使用之門號0000000000號行動電話經執行通訊監察結果，於九十七年四月二日上午九時二十三分五十秒，有與證人丁○○所有之門號0000000000號行動電話通話，被告與證人丁○○有如下對話：丁○○（下稱「丁」），甲○○（下稱「何」），「丁」：「我就是沒辦法過去才會叫你來」，「何」：「我真的找不到交通工具啦，我剛找到一個，伊跟我說沒錢可加油」，「丁」：「你嘛拜託咧」，「何」：「我差沒交通工具而已，你要的東東我這裡有，讚的，我剛從屏東拿回來而已。昨天伊是不是一直打我的電話，我朋友有跟你接嗎」，「丁」：「都沒接啊」，「何」：「對啊，就是我人去屏東，手機丟給我朋友，結果我朋友不知道要怎麼做啊，就將我的手機丟在伊家」，「丁」：「看有辦法過來否啦」，「何」：「妳說到鹿草的ＳＥＶＥＮ那裡嘛」，「丁」：「對啊，我去帶你」，「何」：「好」，「丁」：「我講給你聽啦，伊在工作啦，我和小孩沒辦法騎那麼遠啦，若在這附近的我還有辦法載出去啦」，「何」：「我現在去跟人家拿看看有沒有二、三百元（新臺幣，下同）的油錢，有我馬上過去」，「丁」：「我跟你說喔，量若不好我不要喔，不要你跟我送過來，量跟我‧‧‧」，「何」：「不會，我知道。不過我送過去至少讓我踏一些利潤」，「丁」：「對，我知道啊，但是你東西不要跟我動」、「何」：「ＯＫ。三嗎（指購買毒品三千元）」、「丁」：「嗯」等語，有原審九十七年三月二十四日核發之九十七年度聲監字第一四六號通訊監察書（見偵查卷第一二、一三頁，監聽電話：門號0000000000行動電話，監察期間：自九十七年三月二十七日上午十時起至九十七年四月二十四日上午十時止，下稱通訊監察書）及通訊監察譯文（見偵查卷第一五頁）在卷可參。證人丁○○為警查獲後所採之尿液經檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心九十七年七月二十二日檢驗報告及代號及真實姓名對照表附卷可稽（見偵查卷第八九、九○頁），並經原審以九十七年度毒聲字第二八二號裁定令入 勒戒 處所觀察、勒戒，於九十七年十月三十日觀察、勒戒執行完畢釋放，亦有臺灣高等法院被告（丁○○）前案紀錄表在卷可參（見原審卷㈠第六四頁）。證人丁○○於偵查中及原審證稱向被告購買第二級毒品安非他命之情節，供述詳細，且核與上開通訊監察譯文內容相符。且證人丁○○撥打被告使用之行動電話時為上午九時二十三分五十秒，被告當時沒有油錢，嗣取得二、三百元之油錢並加油後，當有一段時間才能送達丁○○位於嘉義縣義竹鄉 東榮 村東後寮二一五號之住處，證人丁○○於原審證述被告係於當日中午十二時前送達，自合乎常理。足認證人丁○○之證述為真實。被告有於如附表編號一所示之時間、地點，以如附表編號一所示價格販賣第二級毒品安非他命三千元予證人丁○○，堪予認定。
（三）證人丙○○如何於九十七年四月一日上午九時十分五十四秒以其太太丁○○所申請門號0000000000號行動電話撥打被告所使用門號0000000000號行動電話聯絡購買第二級毒品安非他命事宜，並於如附表編號二所示時間、地點，以附表編號二所示價格向被告購買第二級毒品安非他命等情，業據證人丙○○於偵查中（見偵查卷第四二、四三、四七、四八頁）及原審（見原審卷㈡第九三至一一一頁）證述明確，並有門號0000000000行動電話申請人查詢資料附卷可稽（見偵查卷第一六頁）。被告所使用之門號0000000000號行動電話經執行通訊監察結果，於九十七年四月一日上午九時十分五十四秒，有與證人丙○○所使用之門號0000000000號行動電話通話，被告與證人丙○○有如下對話：丙○○（下稱「黃」），甲○○（下稱「何」），「何」：「怎樣」，「黃」：「在幹什麼」，「何」：「打珠仔啊」，「黃」：「有否」，「何」：「等一下幫你送過去啦」，「黃」：「好啦」，「何」：「我到鹿草那個ＳＥＶＥＮ打給你好否」，「黃」：「好啊」，「何」：「你沒講」，「黃」：「你要用多少」，「何」：「看你啊」，「黃」：「看你要用多少給我啦」，「何」：「那我到那裡再跟你講」等語，有通訊監察書及通訊監察譯文（見偵查卷第三五頁）在卷可參。證人丙○○為警查獲後所採之尿液經檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心九十七年七月二十二日檢驗報告及代號及真實姓名對照表附卷可稽（見偵查卷第五○、五一頁），並經原審以九十七年度毒聲字第三一三號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於九十七年十一月二十六日觀察、勒戒執行完畢釋放，亦有臺灣高等法院被告（丙○○）前案紀錄表在卷可參（見原審卷㈠第六六頁）。證人丙○○於九十七年七月四日偵查中固證述販賣毒品安非他命之人綽號為「豬仔」（見偵查卷第四十二頁），嗣於九十七年十月八日偵查中改稱「阿猴」（見偵查卷第四十七頁）。迨九十八年五月二十日原審交互詰問時，答覆被告選任辯護人及檢察官之詰問時則答覆為「阿弟」（見原審卷㈡第一百頁、一百零一頁）。前後證述固有不符。然閩南語「豬」與「弟」發音本就相近，且證人丙○○於原審交互詰問時既經主詰問及反詰問程序確定賣其毒品安非他命之人綽號為「阿弟」，核與證人丁○○證述被告之綽號為「阿弟」相符（見偵查卷第二三頁）。證人乙○○於原審復證述以「阿弟」或「阿猴」稱呼被告（見原審卷㈠第一七八頁）。證人戊○○於原審審理時亦證述不知被告之名字，只知道被告叫「阿弟仔」（見原審卷㈠第一一Ｏ頁），堪信被告之綽號應為「阿弟」或「阿猴」無誤。證人丙○○上開就被告綽號不同之供述，自不足資為被告之有利證據。證人丙○○於偵查中及原審證稱向被告購買第二級毒品安非他命之情節，核與上開通訊監察譯文內容相符，足認證人丙○○所證非虛，被告有於如附表編號二所示之時間、地點，以如附表編號二所示價格販賣第二級毒品安非他命一千五百元予證人丙○○，堪予認定。
（四）證人乙○○如何於九十七年三月二十九日晚上十一時三十五分五十三秒以佳勝汽車修理廠000000000號電話撥打被告所使用門號0000000000號行動電話聯絡購買第二級毒品安非他命事宜，並於如附表編號三所示時間、地點，以附表編號三所示價格向被告購買第二級毒品安非他命等情，業據證人乙○○於偵查中（見偵查卷第一三三、一三八頁）證述明確，證人乙○○並於偵查中證稱：九十七年三月二十九日晚上十一時三十五分五十三秒之通訊監察譯文是其與被告通話，處理一張就是向他買一千元的安非他命等語（見偵查卷第一三八頁反面），復有通訊監察書、通訊監察譯文（見偵查卷第一三五頁）及000000000號電話通聯調閱查詢單（見偵查卷第一三六頁）在卷可參。雖證人乙○○嗣於原審證稱：不確定上開門號0000000000號行動電話與000000000號電話於九十七年三月二十九日晚上十一時三十五分五十三秒之通訊監察錄音為其聲音，該通訊監察譯文內容非其所述等語（見原審卷㈠第一七六、一八三頁），惟其亦於原審證稱：確實有以佳勝汽車修理廠000000000號電話撥打上訴人行動電話聯絡購買第二級毒品安非他命事宜，並於如附表編號三所示時間、地點，以附表編號三所示價格向被告購買第二級毒品安非他命，關於聯絡通聯內容於偵查中所為證述記憶較為清楚，佳勝汽車修理廠並無其他人向被告購買安非他命等語（見原審卷㈠第一八二、一八三、一八五頁）。證人即佳勝汽車修理廠之負責人戊○○於原審復證稱：乙○○曾在佳勝汽車休理廠之員工休息室住過一個月，九十七年三月間還在佳勝汽車修理廠，休息室有電話，乙○○住在休息室期間常亂打電話等情（見原審卷㈠第一九九、二○○頁）。乙○○證述於附表編號三所述時、地，以修理廠之上開電話向被告購買毒品，應可採信。雖證人乙○○證述關於上開000000000號電話與被告使用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文內容是否為其所述乙節，於偵查及原審有所出入，然其於偵查及原審始終指證有以上開000000000號電話與上訴人聯絡購買安非他命。經原審當庭播放乙○○監聽錄音帶內容第一到第五段後，證人戊○○亦證述除第五段外，其餘第一段至第四段內有乙○○與他人之對話（見原審㈠第二百零五頁）。自難以證人乙○○此部分先後證述情節有所不符，即不予採信。被告所使用之門號0000000000號行動電話經執行通訊監察結果，於九十七年三月二十九日晚上十一時三十五分五十三秒，有與證人乙○○所使用之佳勝汽車修理廠000000000號電話通話，上訴人與證人乙○○有如下對話：乙○○（下稱「蘇」），甲○○（下稱「何」），「蘇」：「弟喔」，「何」：「嗯」，「蘇」：「處理一張」，「何」：「這裡現在沒有」，「蘇」：「那要怎麼辦？你朋友那裡沒有喔」，「何」：「我要問他」‧‧‧「何」：「那個我問問看」，「蘇」：「好啊，不要緊啦，不趕啦」，「何」：「不是啦，我說你現在跟我講的這個吶」，「蘇」：「一張喔」，「何」：「嘸啦」，「蘇」：「砰砰喔」，「何」：「不是啦」，「蘇」：「喔，一張喔」，「何」：「嗯」，「蘇」：「好啦，那不趕啦」等語，有上開通訊監察書及通訊監察譯文（見偵查卷第一三五頁）在卷可參。證人乙○○於偵查中復證述其與被告電話中所稱之「一張」，就是一千元之安非他命（見偵查卷第五九頁）。證人乙○○為警查獲後所採之尿液經檢驗結果雖呈安非他命及甲基安非他命陰性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心九十七年七月十五日檢驗報告及代號及真實姓名對照表附卷可稽（見原審卷㈡第一二九頁）；惟按安非他命及甲基安非他命施用後，一般於尿液中可檢出之最大時限分別為施用後一至四天及一至五天，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年三月十日管檢字第○九二○○○一四九五號函附卷可稽（見本院卷㈡第一三○頁），依證人乙○○於偵查中所述：於九十七年六月二十六日前幾個月有施用安非他命，安非他命係向被告購買等語（見偵查卷第一三三頁），惟證人乙○○係於九十七年六月二十六日始為警查獲，且於查獲當日晚上七時四十七分許，得其同意後，採其尿液送驗，有代號及真實姓名對照表在卷可憑，則證人乙○○所述施用毒品時間距採尿時間已逾數月，因其毒品已代謝排出體外，遠逾一般於尿液中可檢出之最大時限，故其尿液檢驗報告呈安非他命及甲基安非他命陰性反應之結果，依照經驗法則並無不合，自不足影響其證言之真實性。又證人乙○○嗣經原審以九十七年度毒聲更㈠字第三號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於九十七年十二月十二日觀察、勒戒執行完畢釋放，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷㈠第六七頁）。被告雖辯稱：乙○○曾於九十七年一月間欲持刀砍伊，後來砍傷其前女友己○○，且於九十七年二、三月間向其借款，尚未清償云云，然證人乙○○已否認上情（見原審卷㈠第一七六頁），證人己○○復證稱：不知道是否遭乙○○砍傷，之前未見過乙○○等語（見原審卷㈠第一八八、一九○頁），證人戊○○於原審證稱：乙○○未說過有向被告借錢，是說被告要向修理廠的人借錢，後來有問被告為何要借錢，被告說是乙○○欠他錢等語（見本院卷㈠第二○三、二○四頁），是其對被告所指與證人乙○○間有債務問題乙節，顯係聽聞被告所述而來，而屬傳聞，並無憑據。況被告供稱：乙○○曾於九十七年一月間欲持刀砍伊，後來砍傷其前女友己○○，竟又於九十七年二、三月間借款予證人乙○○，實與常情不符。是被告所辯上情，均不足採。證人乙○○於偵查及原審證稱向被告購買第二級毒品安非他命之情節，核與上開通訊監察譯文內容相符，足見證人乙○○所證非虛，被告有於如附表編號三所示之時間、地點，以如附表編號三所示價格販賣第二級毒品安非他命一千元予證人乙○○，應可認定。
（五）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論是瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量至臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則相同。最高法院九十二年度台上字第六○五八號判決亦同此見解可資參照。本件被告與證人丁○○、丙○○及乙○○無特殊交情，被告如未牟利，自無甘冒被法辦重罰危險，仍應允與證人丁○○、丙○○及乙○○交易之必要，其雖因否認販賣而拒絕供出進價及售價之明細，惟被告以如附表所示之價格出售毒品甲基安非他命，自必包含被告冒險交易之利潤在內。衡酌被告與丁○○前開通訊監察譯文被告稱「‧‧‧‧不過我送過去至少讓我踏一些利潤」等語，其有意圖營利之販賣犯意甚明。被告上開如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，已甚明確，應予依法論科。
二、次按被告行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，於同年0月000日生效，其中第四條第二項修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，因修正後得併科罰金部分之金額高於修正前。依刑法第2條第1項規定，比較上開行為時及裁判時法，自以適用九十八年五月二十二日修正施行前之毒品危害防制條例第四條第二項之規定，較有利於被告。
三、查安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，核被告就附表所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品安非他命而持有安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯如附表所示各罪，犯意各別，行為獨立，難謂係基於同一販賣毒品犯意之反覆、延續實行，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，而應予分論併罰，公訴意旨認上訴人多次販賣毒品予同一對象之犯行，應分別論以集合犯，尚有誤會。
四、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，尚於九十七年三月二十九日上午十時許，在嘉義市旁某處，以三千元價格販賣安非他命一次予丙○○，復分別於九十七年三月中旬某日及九十七年三月二十七日晚上八時許，在嘉義市○○路○○○巷二八之一號佳勝汽車修理廠，各以一千元價格販賣安非他命二次予乙○○，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。又犯施用毒品罪者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。故為防範其為圖減輕刑責而就毒品來源為不實之供述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定（最高法院九十八年度臺上字第二三六八號判決參照）。
（二）訊據被告堅決否認此部分犯行，而證人丙○○雖於九十七年十月八日偵查中證稱：九十七年三月二十九日這一通電話是上午打的，應該有拿到安非他命等語（見偵查卷第四七頁），惟其於九十七年七月四日偵查及九十八年五月二十日原審審理中均明確證稱：九十七年三月二十九日這次被告沒有拿安非他命來等語（見偵查卷第四二頁、原審卷㈡第一○二、一○三頁），證人丙○○關於九十七年三月二十九日有無向被告購得安非他命乙節，所述既前後不一，自不能遽認被告有於九十七年三月二十九日上午十時許販賣安非他命予證人丙○○之事實。又證人乙○○雖於偵查中經檢察官提示門號0000000000號行動電話與000000000號電話於九十七年三月二十七日晚上七時五十七分二十五秒之通訊監察譯文（見偵查卷第一三五頁）後，證稱：該通電話係其與被告聯絡，向被告購買一千元之安非他命等語（見偵查卷第一三八頁），惟該通訊監察譯文內容為：乙○○（下稱「蘇」），甲○○（下稱「何」），「何」：「我朋友有在那裡嗎」，「蘇」：「誰」，「何」：「 阿德 啊」，「蘇」：「 德仔 ，嘸咧」，「何」：「不然誰在那裡」，「蘇」：「沒人咧」，「何」：「你錢有拿給那個否」，「蘇」：「有啊」，「何」：「二千吶，我一千吶」，「蘇」：「你來啊」，「何」：「你那裡有喔」，「蘇」：「對啊」，「何」：「我朋友都沒人在那裡喔」，「蘇」：「都沒有啊，只有我而已啊」，「何」：「好啦」，「蘇」：「你多久會到」，「何」：「二十分吧」，「蘇」：我等你，趕快喔」等語，觀諸上開通話內容，並未明確提及安非他命買賣事宜，且證人乙○○於原審證稱：有於九十七年三月中旬某日、九十七年三月底某日（即上開論罪之附表編號三部分）及九十七年四月初某日，在嘉義市○○路○○○巷二八之一號佳勝汽車修理廠，各以一千元價格向被告購得安非他命等語（見原審卷㈠第一七七、一七八頁），並未提及有於九十七年三月二十七日晚上八時許，向被告購買安非他命。又證人乙○○於偵查及本院均證稱：都是以佳勝汽車修理廠000000000號電話撥打被告所使用手機門號，向其購買安非他命等語（見偵查卷第一三三、一三八頁、原審卷㈠第一七七頁、一八五頁），然公訴人指稱被告於九十七年三月中旬某日及九十七年三月二十七日晚上八時許販賣安非他命予證人乙○○之犯行，除證人乙○○之證述，並未提出其他補強證據擔保證人乙○○證述之真實性，自難僅憑證人乙○○單一之指述，即認被告有販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○之事實。是公訴意旨認被告尚有於九十七年三月二十九日上午十時許販賣安非他命予丙○○及於九十七年三月中旬某日、九十七年三月二十七日晚上八時許販賣安非他命予乙○○之犯行，均屬不能證明。惟公訴意旨認此部分與上揭論罪科刑之販賣第二級毒品罪間有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、維持原審判決之理由：原審雖未及比較說明上開法律之修正，惟其以被告於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格，販賣第二級毒品安非他命予如附表所示之人牟利，犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款之規定。並審酌被告係高職肄業之智識程度，年輕力盛，肢體健全，不思勞動獲取報酬竟販賣毒品牟利，販賣毒品之數量、次數，對國人身心及社會治安之危害，犯後猶飾詞狡辯態度惡劣，徒費司法資源等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑十二年。且說明被告犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪，其供犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。就本件如附表所示犯罪事實部分，被告販賣第二級毒品安非他命之所得合計為新臺幣伍仟伍佰元應依上開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另就未扣案之門號0000000000號行動電話ＳＩＭ卡一枚及供該門號使用之行動電話，雖為供本案犯罪所用之物，然被告並非上開ＳＩＭ卡之申請名義人，復無其他證據證明該ＳＩＭ卡及行動電話為被告所有之物，且非屬必須沒收之物，不予宣告沒收。復就公訴意旨認被告尚有於九十七年三月二十九日上午十時許販賣安非他命予丙○○及於九十七年三月中旬某日、九十七年三月二十七日晚上八時許販賣安非他命予乙○○之犯行，均屬不能證明。惟公訴意旨認此部分與上揭論罪科刑之販賣第二級毒品罪間有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。本院核其認事用法，均無不合，量刑尚稱妥適。被告上訴意旨固以：㈠證人丁○○、丙○○、乙○○是受到檢警誘導而為不利被告之證詞。㈡證人與被告間之毒品交易證詞不一，顯有瑕疵，不具可信性，不足採為證據。㈢原審判決徒以監聽譯文為被告不利之證據，而未採取證人有利之證詞，且監聽譯文，欠缺真實性，與不具信用性擔保。㈣有罪與無罪之判決理由矛盾為由，請求撤銷原判決，諭知被告無罪之判決等語；但查：㈠證人丁○○、丙○○及乙○○於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既不同意作為證據，且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，均無證據能力。㈡通訊監察錄音之譯文即與監察錄音有同等價值，自有證據能力，均如前述。㈢證人丁○○、丙○○、乙○○於警詢、偵查及原審就證人與被告間之毒品交易固證詞不一；惟一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性，惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。經查，證人丁○○、丙○○、乙○○前於檢察官訊問時，對於向被告購買毒品之時間、地點及金額均證述甚明，並有客觀通聯紀錄等證據可佐，且於原審審理時，經交互詰問後，亦仍證稱確有向被告購買毒品海洛因之事實，已如前述。況販賣毒品之刑罰極重，如非確有其事，一般人當不致故陷他人於此販毒重罪，足認證人丁○○、丙○○、乙○○證述於附表所示時、地，以附表所示價格，向被告購買毒品安非他命之證詞，應可採信。㈣原審依據證據為訴訟上之證明，已於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，為有罪之認定；就其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從得有罪之確信部分，而為不同之認定，並就無從得有罪之確信部分，詳述其不另為無罪諭知理由，核其認事用法均無違誤，上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，其指摘原判決違誤不當，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國98年10月14日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官陳春長以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國98年10月15日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──────────┬────────┬──────┬──────────────┬────────────┐│編號│販賣對象│時間│地點│交易金額│罪名│宣告刑││││││（新臺幣）│││├──┼────┼──────────┼────────┼──────┼──────────────┼────────────┤│一│丁○○│九十七年四月二日上午│嘉義縣義竹鄉東榮│三千元│販賣第二級毒品│處有期徒刑捌年，未扣案之││││九時二十三分許起至中│村東後寮二一五號│││販賣第二級毒品所得新臺幣││││午十二時前某時（起訴││││參仟元沒收，如全部或一部││││書誤載為九十七年四月││││不能沒收時，以其財產抵償││││二日上午九時許）││││之。│├──┼────┼──────────┼────────┼──────┼──────────────┼────────────┤│二│丙○○│九十七年四月一日上午│嘉義市○○街全家│一千五百元│販賣第二級毒品│處有期徒刑捌年，未扣案之││││九時十分許起至中午十│便利商店前│││販賣第二級毒品所得新臺幣││││二時前某時（起訴書誤││││壹仟伍佰元沒收，如全部或││││載為九十七年四月一日││││一部不能沒收時，以其財產││││上午九時許）││││抵償之。│├──┼────┼──────────┼────────┼──────┼──────────────┼────────────┤│三│乙○○│九十七年三月二十九日│嘉義市○○路五六│一千元│販賣第二級毒品│處有期徒刑捌年，未扣案之││││晚上十一時三十五分許│六巷二八之一號佳│││販賣第二級毒品所得新臺幣││││起至同月三月底間某日│勝汽車修理廠│││壹仟元沒收，如全部或一部││││（起訴書誤載為九十七││││不能沒收時，以其財產抵償││││年三月二十九日晚上十││││之。││││一時三十分許）│││││└──┴────┴──────────┴────────┴──────┴──────────────┴────────────┘