裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第82號刑事判決
裁判日期：民國98年06月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第82號上訴人即被告丙○○
（另案於臺灣雲林第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十六年度訴字第二一七五號，中華民國九十七年八月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第九二０六號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○所犯如附表所示共同販賣第二級毒品罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年；因販賣毒品所得之財物新臺幣參仟元與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案供裝置門號0000000000號之不詳廠牌行動電話壹支（含上開門號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○與甲○○（未經起訴）前為男女朋友關係，且渠等均有施用第二級毒品甲基安非他命之慣行，明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，依法不得販賣、持有，竟為圖利俾供購毒施用，意圖營利，以非丙○○、甲○○名義所申辦，內裝有門號0000000000號之行動電話（含SIM卡，雖未扣案，然係丙○○以其妻 林雅雪 名義申辦用以聯絡販賣甲基安非他命所用，實屬丙○○所有）充作與欲購毒者之聯絡工具，並由其等二人與欲購毒者丁○○聯絡交易甲基安非他命之數量、金額及地點後，再由其等二人共同搭乘自小客車外出交易毒品。嗣於附表所示之交易時間、交易地點，分別以附表所示之交易方式及交易價格，共同販賣第二級毒品甲基安非他命四次予丁○○施用，販賣甲基安非他命所得之款項，則留供渠等充作購毒所用。嗣因丙○○另有槍砲、毒品案件遭通緝，經警於九十六年五月十日凌晨一時許，在臺北縣三重市○○○路跟監丙○○欲進行逮捕，適目睹丙○○、甲○○於附表編號四所示之風尚洗車場進行甲基安非他命交易，經警於該次交易完成後，在臺北縣三重市○○○路、新興路口便利商店，對丙○○進行逮捕，當場查獲丙○○、甲○○二人，且於丙○○所駕自小客車內，扣得非丙○○所有，與本案販賣甲基安非他命無關之甲基安非他命四包、分裝袋一百七十個、吸管一支、橡膠管十三個、吸食器一個、電子秤一個及電池三顆等物品，而查知上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人丁○○、甲○○於警詢中之證言均有證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。㈢受外力干擾：陳述人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。㈣事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。㈤警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。㈥警詢所作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本件證人丁○○於警詢中及原審、本院審理時之證述，證人甲○○於警詢中及本院審理時之證述，雖前後陳述均有部分不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，證人丁○○、甲○○復證稱與被告間並無怨隙，且該警詢筆錄所載內容均係基於其自由意志下所為證述，足認證人丁○○、甲○○於警詢中所為之證述，客觀上仍具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自有證據能力。
二、證人丁○○、甲○○於偵查中之證言均有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質不同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人在於確認被告嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人攻防，調查證人認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院九十六年度台上字第四三六五號判決要旨參照）。本件證人丁○○於原審及本院審理時，證人甲○○於本院審理時，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告丙○○及辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，且該證人丁○○復已於原審及本院審理時進行交互詰問；另證人甲○○亦已於本院審理時進行交互詰問，證人丁○○、甲○○於偵查中亦經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但已於原審或本院經以證人身分到庭補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，以上開證人於偵查中陳述作為被告犯罪證據，應屬適當，自有證據能力。
三、其餘下列本案卷證，公訴人、被告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，應為適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定事實及論罪科刑部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承於附表所示編號一、二、三之時、地，交付甲基安非他命予證人丁○○，並向證人丁○○收取現款一千元等情，惟矢口否認涉有上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：該三次伊係與證人丁○○合資購買甲基安非他命，五月十日那次，伊有問證人丁○○要不要甲基安非他命，他說他沒有錢，伊就說算了云云；辯護人則為被告辯護：本案被告與證人丁○○間，未查有何監聽譯文，且遭警查獲時，亦僅扣有甲基安非他命四包，證人丁○○於原審復證稱係與被告合資購買等情，本案被告尚無販賣第二級毒品甲基安非他命犯行云云。惟查：
㈠被告曾於附表所示之交易時間、地點，以附表所示之交易方
式及價格，共販賣第二級毒品甲基安非他命四次予證人丁○○等情，業經被告於原審及本院審理時自白有交付甲基安非他命予丁○○並收取現金之情，並據證人丁○○於警、偵訊及原審、本院審理時證述屬實（見96年度他字第1721號卷第5至8頁、第94頁至第95頁、原審卷第59至64頁、本院本審卷第47至48頁），且據證人甲○○於警、偵訊證述無誤（見同上卷第10頁至第13頁、第15頁至第17頁、第93頁至第94頁）復有門號0000000000、0000000000號之通聯紀錄3紙在卷可稽（見同上卷第74頁至第76頁），該通聯紀錄顯示證人丁○○所使用之門號0000000000號行動電話於九十六年五月八日二十一時零二秒及同日二十二時四十七分四十四秒，與被告所使用之門號0000000000號行動電話通話二次，並於同年月九日二十一時八分五十三秒、同日二十一時二十七分三十四秒傳送二次簡訊予門號0000000000號行動電話，而證人丁○○於原審審理時明確證稱：上開電話和簡訊都是被告與伊聯絡購買安非他命，被告到（五月）十日才拿安非他命給伊等語（見原審卷第64頁），與證人甲○○前揭於警詢中陳稱九十六年五月十日凌晨一時被查獲前，被告先以電話與丁○○聯絡交易毒品之情並無齟齬之處，自堪採信。又據被告陳述及證人甲○○於警、偵訊證述，其等二人會共同前往購買欲販售之甲基安非他命等情，且被告及證人甲○○、丁○○亦均陳稱：被告交付甲基安非他命予證人丁○○時，證人甲○○均在車內同行等語，核屬一致，堪以採信；證人丁○○復於警詢時證稱：證人甲○○曾接聽其所撥打欲購買甲基安非他命之電話，如係證人甲○○接聽，其會說找被告，證人甲○○會問何事，其會說被告在問要不要買東西，這時證人甲○○就會將電話交予被告等語；證人丁○○於原審審理時亦證稱：其收受甲基安非他命後，有時會將現金交給被告，有時會交給證人甲○○等語，綜上各情以觀，被告及證人甲○○不僅同行前往購買欲供販賣之甲基安非他命，且證人甲○○亦會幫忙被告接聽證人丁○○欲購毒品之電話，復共同前往交易現場交付甲基安非他命並收取買毒價款，被告及證人甲○○就附表所示四次販賣甲基安非他命犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。
㈡至被告及辯護人雖以前詞置辯，及證人丁○○於原審及本院
本審審理時翻異前詞，改證稱：其係與被告合資購買甲基安非他命，亦即被告會先主動詢問有無需要甲基安非他命，如果拿得到甲基安非他命，先幫其出錢買回來，回來再將甲基安非他命交給其云云；再證人丁○○、甲○○於警詢時均證稱就附表編號四所示該次甲基安非他命交易，丁○○業已交付購買甲基安非他命之現款一千元云云；及被告及證人丁○○於原審審理時，均 陳稱渠 等四次交易中，除九十六年五月十日該次交易金額為一千元外，其餘三次一、二千元均有云云，查與實情不符，茲列述之：
①按施用毒品者其供出毒品來源，因而破獲者，法律規定得
減輕其刑，是施用毒品者有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其陳述之真實性自有合理之懷疑，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院雖著有九十四年度臺上字第七０三八號、九十四年度臺上字第一二一八號判決意旨參照。惟查，本件就被告被訴如附表所示之四次販賣甲基安非他命犯行，除證人丁○○之證述外，被告就 伊確 曾與證人丁○○間有甲基安非他命暨現款之交付坦承在卷，核與證人甲○○於警偵訊證述情節相符，故本件雖僅就附表編號四部分有通聯紀錄所載，就附表編號一至四部分，均無通訊監察譯文，然本案亦尚非僅有購毒者之證述，實與前揭最高法院判決意旨情狀有別，辯護人認本案僅查扣甲基安非他命，復無通訊監察譯文，並引用前開最高法院判決意旨，認罪證不足，實有誤會，尚難憑此為被告有利之認定。
②被告於警、偵訊時雖曾陳稱與人合資購買甲基安非他命，
惟其於警、偵訊時係陳稱：伊與在觀音鄉認識的外勞朋友合資購買等語，其於偵訊時更明確辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命予證人丁○○，應係伊向證人丁○○購買甲基安非他命等語，蓋倘如被告及證人丁○○於原審審理時所為渠等二人係合資購買甲基安非他命，被告於警、偵訊時應可逕向司法警察及檢察官陳稱亦曾與證人丁○○合資購買甲基安非他命，焉有特別指明與他人合資購買，而就伊與證人丁○○合資購買之情刻意隱瞞，甚而辯稱應係伊向證人丁○○購買甲基安非他命，是被告於原審及本院審理時，改辯稱與證人丁○○係合資購買乙節，前後有所齟齬，已啟疑竇，不足遽予採信。另證人丁○○於本院本審審理時證稱：被告會主動電話聯絡問伊要不要甲基安非他命，伊需要時就聯絡被告，被告拿甲基安非他命給伊，伊再拿錢給被告，被告向誰拿毒品伊不曉得，拿多少量伊也不知道等語，可知證人丁○○雖於原審及本院改稱與被告合資購買甲基安非他命，惟事實上乃是一般買賣交易甲基安非他命之模式甚明。又證人甲○○於九十六年五月十日警詢時證稱：被告每次購得甲基安非他命後，一部份會留作己身施用，另外再分裝成小包裝賣給其他人，大概三、四天就賣完了等語，蓋依據證人甲○○證述，被告於購入甲基安非他命後，仍可能於三、四天後始再將甲基安非他命交予他人，倘如被告及證人丁○○事後改陳稱渠等係合資購買，被告應係於向他人購入甲基安非他命後，隨即應將購入之甲基安非他命交予證人丁○○，焉有仍置放三、四天之理，更足徵被告及證人丁○○供述合資一情，應屬事後卸責及迴護之詞，不足採信。況據證人甲○○前開證述，被告於購入第二級毒品甲基安非他命後，即會先取出一部份甲基安非他命留供伊施用，其有以量差方式留取部分毒品供己施用，餘者分裝販出，營利之情至為明確。
③證人丁○○、甲○○於警詢時雖均證稱就附表編號四所示
該次甲基安非他命交易，證人丁○○業已交付購買甲基安非他命之現款一千元等語，惟證人丁○○於原審審理時，已改證稱其該次雖係欲以一千元向被告拿甲基安非他命，然因身上無現款，故尚未支付該一千元等語，此情亦為被告所堅稱，蓋參諸本案查獲經過，係員警於追捕當時屬通緝犯之被告時，適發現有如附表編號四所示之可疑毒品交易情形，從而，即於附表編號四所示交易地點風尚洗車場附近對被告進行逮捕及搜索，然當場並未扣得該交易毒品之現款一千元，從而，被告及證人丁○○於原審審理時陳稱該次交易被告尚未取得款項等語，尚非全然無憑。證人丁○○、甲○○於警詢時所證，可能係因因記憶模糊抑或記憶錯置，致為與事實不符之證述，併此敘明。
④證人己○○雖於原審審理時證稱：「（九十六年五月時，
甲○○到台北市刑大作筆錄時，你是否在場？）是的，當時甲○○在台北市刑大說她要做筆錄有打電話給我，我就趕過去。（警方在對甲○○作筆錄前，是否有告知甲○○何事？）警方說很排斥被告丙○○，警方說要我幫警方的忙。（到底是要你或甲○○幫警方的忙？）是要我配合警方他們就對了。（警方是要你配合何事？）就是說，比如毒品的東西就是向被告他買的，那時是講說，叫我筆錄作說東西是向他買的，就是要將被告丙○○咬的死死的。」云云，然綜觀全卷，並無證人己○○之警詢筆錄，且本案所起訴者，係被告販賣毒品予丁○○，而非證人己○○，且證人甲○○於原審隔離訊問證稱：警方沒有提到要其配合辦被告等語，是證人己○○上開證述，不能作為被告有利之依據。
⑤又證人甲○○雖於本院上訴審審理時改證稱：「（就你所
知，被告是否曾經交毒品給丁○○？）他們應該是有通電話，但是當場我沒有看到。（是否知道被告為何要交毒品給丁○○？）不知道。（九十六年間被告有無賣毒品給丁○○？）沒有。（在台北市刑大警方的調查筆錄中，為何你提到被告有在賣毒品？）我說的實在。（你剛才所言，被告沒有在賣毒品，而你又說在警詢中筆錄所言實在，為何如此？）他有拿毒品給其他人過，但是那些人我不認識。（被告他拿毒品給其他人時，你是否在場？）有幾次我有在場。（是否知道為何被告要將毒品拿給其他人？）這個我就不清楚了。（九十六年五月十日被告有將毒品交給丁○○？）那天是有碰面，但是那天是沒有交毒品給丁○○。」、「（你有無看到丁○○跟被告拿甲基安非他命？如有，總共看到幾次？）我看到被告有拿甲基安非他命給丁○○，但是沒有看到丁○○給被告錢。（丁○○在警詢時，曾經說你有接聽過丁○○要向被告買甲基安非他命的電話，你接到電話之後，你會說『被告在問要不要買？』，所以你是否與被告一起在賣甲基安非他命給丁○○？）沒有，我沒有問過丁○○要不要。」云云，另於本院本審審理時證稱：「（你是否記得在九十六年五月十日那一天與被告到台北的三重的風尚洗車場與一個叫綽號「 阿春 」的人進行安非他命的交易？）那天是丙○○找「阿春」說話，並沒有做安非他命的買賣。」、「（你有跟警察說丙○○沒有在工作，他是靠買賣安非他命來賺取生活費？）我有說這些話，但是有些事情是聽丙○○跟我講的我才知道。他都會拿東西給朋友，但我沒有看到是否是毒品。」、「（你為何會在警局作證時，提到被告與丁○○有毒品交易的情形？）當時我剛被抓到，做筆錄時我不是聽得很清楚。」「（你是否看過丙○○拿安非他命給過多少人，有沒有包括丁○○？）我有看過他拿給兩三個人，但我沒有看過他拿給丁○○。」、「（當天你在檢察官那裡說，你陪丙○○去賣安非他命給三四個人，每一小包一千塊錢？）那是丙○○這樣跟我講的，我有看到他拿東西，但我沒有看到錢」云云。證人 陳怡蓉 於本院證述關於被告是否曾交付甲基安非他命予丁○○一節前後供述不一，顯啟人疑竇，而證人甲○○與被告不僅同行前往購買欲供販賣之甲基安非他命，且證人甲○○亦會幫忙被告接聽欲購毒者之電話，復共同前往交易現場交付甲基安非他命並收取買毒價款等情，已據證人丁○○於警詢、偵查及原審審理中證述明確，核與證人陳怡蓉於警偵訊時供述情節相符，業如前述，是證人甲○○於本院上開所證，係為達脫免自己及被告刑責之目的，屬事後卸責之詞，要無足採。
⑥被告及證人丁○○於原審審理時，均陳稱渠等四次交易中
，除九十六年五月十日該次交易金額為一千元外，其餘三次一、二千元均有等語。然查：證人丁○○於警詢時，亦曾陳稱：其每次都以一千元買一包等語，是雖被告及證人丁○○於原審審理時均陳稱渠等毒品交易價格亦有二千元者，然基於罪疑唯輕之法理，本院認被告及證人丁○○如附表所示四次甲基安非他命交易，均以認定交易金額為一千元為妥。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院九十三年度臺上字第一六五一號判決要旨）。又販賣甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告所為各次販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔久遠，而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告確與證人甲○○共同有上開販賣毒品之行為，已經調查屬實，考量社會大眾均知買賣甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，且據證人甲○○上開證述，被告應有以量差方式謀取利潤，是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意聯絡而販賣毒品，要無疑義。
㈣綜上所述，本案被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命犯行事證明確，應予依法論科。
二、按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業經修正，並於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布，同年月22日生效在案。修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正前則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，修正後之規定並無較為有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第四條第二項之規定。是核被告所為如附表所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。被告各次販賣甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯甲○○就附表所示之四次販賣甲基安非他命犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，公訴人漏未敘及此共犯關係，爰併此敘明。再按九十四年二月二日修正公佈，於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院九十六年度臺上字第一八五０號、九十六年度臺上字第三五三一號、九十六年度臺上字第四九六九號、九十六年度臺上字第一一六八號判決意旨參照）。本件被告意圖營利而販賣毒品共四次之行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間，自九十六年三月間起，迄同年五月間止，長達二月許，實難認係出於被告之一次犯意決之；況此類綿延數月，透過買賣雙方各次聯絡在異時之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。是被告所犯四次販賣毒品甲基安非他命犯行，應分論併罰。公訴意旨認被告此部分四次販賣毒品甲基安非他命犯行，係屬接續犯關係，尚有誤會。
三、被告之辯護人另主張被告年輕識淺，若認有罪，則其犯罪情節及致生損害尚非嚴重，請依刑法第59條規定減輕其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號判例可資參照）。質言之，法院依該條為裁判上酌減其刑者，仍應審酌是否符合相當及比例原則條件，方稱相當。查修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。審酌被告前有施用毒品前科紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽），明知甲基安非他命施用者容易成癮，倘濫行販賣，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，為國家嚴格查禁之違禁物，猶販賣四次予丁○○，危害社會秩序不輕，且其犯後供詞反覆，尚難認有何悔改之意，客觀上顯難引起一般人之同情。因此被告尚無刑法第59條酌減其刑規定之適用，併予敘明。
四、原判決認被告犯上開之罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。原判決就被告與甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之所得諭知沒收，並未為「連帶沒收」之諭知，即有未洽。⑵未扣案之門號0000000000行動電話（含SIM卡），屬被告所有，用以聯絡販賣本件甲基安非他命之物，均應宣告沒收，如不能沒收，均應追徵其價額，原判決未為沒收宣告，尚有未洽。⑶原判決未及審酌毒品危害防制條例修正條文，亦有未合。被告上訴仍執前詞否認犯罪，惟被告本件犯行事證明確，已如前述，被告所辯顯係卸責之詞，被告上訴為無理由，應予駁回。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品素行，復鋌而走險從事販毒交易，明知甲基安非他命為第二級毒品，施用者容易成癮，且施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂、戕害國力，猶不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣對象為一人，販賣次數共達四次助長毒品流通，致生危害於社會甚鉅，犯後供詞反覆，尚難認有何悔改之意等一切情狀，分別諭知如主文第二項（即附表主文欄）所示之刑，並定其應執行之刑如主文第二項所示。
五、沒收部分：㈠另按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪
者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第十九條第一項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院九十六年度臺上字第二三三一號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第十九條第一項固規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院九十六年度台上字第三四五０號、九十五年度台上字第九二五號、九十四年度台上字第七四二一號判決要旨參照）。查被告與共犯甲○○於附表編號一至三所示時、地，販賣甲基安非他命予證人丁○○，所得各為一千元，應均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於各主文欄項下，諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，皆以其等財產連帶抵償之。
㈡被告所使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）雖未
扣案，然係被告用以聯絡販賣甲基安非他命所用之行動電話手機（含SIM卡），業據被告供明在卷。雖該行動電話之申請名義人非為被告或共犯甲○○，然係被告丙○○以其老婆林雅雪之名義向電信公司申請，仍屬被告所有，業據被告於原審供明在卷（見原審卷第67頁）。裝填上開門號之行動電話雖因被告於原審供稱已經壞掉而丟棄，惟並無證據證明已經滅失，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於各主文欄項下諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額。而行動電話門號SIM卡或RUIM卡之所有權，均於將SIM卡或RUIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，此經國內各電信業者覆函司法院在案，有司法院九十七年五月六日院臺廳刑一字第０九七０００九七六０號函示可稽，是該門號SIM卡，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
㈢另被告於附表編號四所示之時、地，販賣甲基安非他命予證
人丁○○之交易價格雖為一千元，然因證人丁○○並無現款而尚未支付等情，業經本院認定如前，參諸前開說明，被告就附表編號四所示販賣甲基安非他命予證人丁○○部分，既尚無實際所得，就此部分自無從為沒收之宣告。至本案搜索查扣如犯罪事實欄所載之甲基安非他命、分裝袋、吸管、橡膠管、吸食器、電子秤及備用電池等物品，被告亦否認為其所有，且查無證據足資證明前開物品確與本案被告四次販賣海洛因犯行有關聯，自無從併予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告於九十六年三、四月間起，至同年五
月十日凌晨一時前某時，在前揭風尚洗車場前，以每包甲基安非他命一千元之價格，另販賣甲基安非他命予證人丁○○六次（即不包括業經論罪科刑之如附表所示四次交易），因認被告此部分，另犯有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，且與前開經本院論罪科刑部分，有接續犯之一罪關係。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。又按施用毒品者其供出毒品來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑，是施用毒品者有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其陳述之真實性自有合理之懷疑，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院九十四年度臺上字第七０三八號、九十四年度臺上字第一二一八號判決意旨參照）。㈢公訴人認定被告涉犯上揭罪嫌，無非係以證人丁○○於警詢
之證述，為其主要論據。訊據被告於原審審理時堅稱：伊僅交付證人丁○○四次甲基安非他命等語。經查，證人丁○○於警詢時雖證稱先後曾向被告購買甲基安非他命約十次等語，然證人丁○○於原審審理時已翻異前詞，改證稱實際次數應僅四次等語，核與被告 自承渠 等二人聯絡交易甲基安非他命之時、地及次數相符；另就證人丁○○所證述之其餘六次交易甲基安非他命犯嫌，除證人丁○○前後不一之證述外，尚無補強證據可資佐證，實無法遽予採信為論罪基礎，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分，與被告前經本院論罪科刑部分，有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第五十一條第五款判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年6月11日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞豪中華民國98年6月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌─┬─────┬─────┬───────┬───┬────────────┬───────┐│編│交易時間│交易地點│交易方式│交易價│證據│主文││號││││格（新││││││││臺幣）│││││││││││││││││││││││││││├─┼─────┼─────┼───────┼───┼────────────┼───────┤│一│96年3月間│臺北縣三重│由丙○○先以其│1,000│1、證人丁○○於警、偵訊│丙○○共同販賣│││某日│市○○○路│所使用之091746│元│及原審、本院審理時之證述│第二級毒品，處││││風尚洗車場│0569行動電話││（見96年度他字第1721號卷│有期徒刑柒年陸│││││或傳送簡訊至陳││第5至8頁、第94頁至第95頁│月。因販賣毒品│││││明春所使用之09││，原審卷第59至64頁、本院│所得之財物新臺│││││00000000號門號││本審卷第47至48頁）。│幣壹仟元與 林怡 │││││，詢問有無意願││2、證人甲○○於警、偵訊│蓉連帶沒收之，│││││購買甲基安非他││之證述（見同上卷第10頁至│如全部或一部不│││││命後，即約定購││第13頁、第15頁至第17頁、│能沒收時，以其│││││買甲基安非他命││第93頁至第94頁）│等財產連帶抵償│││││之時、地及交易││3、被告於原審自白有交付│之。未扣案供裝│││││價格││甲基安非他命並收取現金之│置門號０九一七│││││││情│四六０五六九號││││││││之不詳廠牌行動││││││││電話壹支（含上││││││││開門號ＳＩＭ卡││││││││）沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，追徵其價額││││││││。│├─┼─────┼─────┼───────┼───┼────────────┼───────┤│二│96年3月至│臺北縣三重│由丙○○先以其│1,000│1、證人丁○○於警、偵訊│丙○○共同販賣│││96年5月8│市○○○路│所使用之091746│元│及原審、本院審理時之證述│第二級毒品，處│││日期間之某│風尚洗車場│0569行動電話或││（見96年度他字第1721號卷│有期徒刑柒年陸│││日││傳送簡訊至 陳明 ││第5至8頁、第94頁至第95頁│月。因販賣毒品│││││春所使用之0987││，原審卷第59至64頁、本院│所得之財物新臺│││││325444號門號，││本審卷第47至48頁）。│幣壹仟元與林怡│││││詢問有無意願購││2、證人甲○○於警、偵訊│蓉連帶沒收之，│││││買甲基安非他命││之證述（見同上卷第10頁至│如全部或一部不│││││後，即約定購買││第13頁、第15頁至第17頁、│能沒收時，以其│││││甲基安非他命之││第93頁至第94頁）│等財產連帶抵償│││││時、地及交易價││3、被告於原審自白有交付│之。未扣案供裝│││││格││甲基安非他命並收取現金之│置門號０九一七│││││││情│四六０五六九號││││││││之不詳廠牌行動││││││││電話壹支（含上││││││││開門號ＳＩＭ卡││││││││）沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，追徵其價額││││││││。│├─┼─────┼─────┼───────┼───┼────────────┼───────┤│三│前開附表2│臺北縣三重│由丙○○先以其│1,000│1、證人丁○○於警、偵訊│丙○○共同販賣│││所示時間後│市○○○路│所使用之091746│元│及原審、本院審理時之證述│第二級毒品，處│││某日起，至│風尚洗車場│0569行動電話或││（見96年度他字第1721號卷│有期徒刑柒年陸│││96年5月8││傳送簡訊至陳明││第5至8頁、第94頁至第95頁│月。因販賣毒品│││日期間之某││春所使用之0987││，原審卷第59至64頁、本院│所得之財物新臺│││日││325444號門號，││本審卷第47至48頁）。│幣壹仟元與林怡│││││詢問有無意願購││2、證人甲○○於警、偵訊│蓉連帶沒收之，│││││買甲基安非他命││之證述（見同上卷第10頁至│如全部或一部不│││││後，即約定購買││第13頁、第15頁至第17頁、│能沒收時，以其│││││甲基安非他命之││第93頁至第94頁）│等財產連帶抵償│││││時、地及交易價││3、被告於原審自白有交付│之。未扣案供裝│││││格││甲基安非他命並收取現金之│置門號０九一七│││││││情│四六０五六九號││││││││之不詳廠牌行動││││││││電話壹支（含上││││││││開門號ＳＩＭ卡││││││││）沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，追徵其價額││││││││。│├─┼─────┼─────┼───────┼───┼────────────┼───────┤│四│96年5月10│臺北縣三重│由丙○○先以其│1,000│1、證人丁○○於警、偵訊│丙○○共同販賣│││日凌晨1時│市○○○路│所使用之091746│元，惟│及原審、本院審理時之證述│第二級毒品，處│││許│風尚洗車場│0569行動電話或│丁○○│（見96年度他字第1721號卷│有期徒刑柒年陸│││││傳送簡訊至陳明│暫賒欠│第5至8頁、第94頁至第95頁│月。未扣案供裝│││││春所使用之0987│，尚未│，原審卷第59至64頁、本院│置門號０九一七│││││325444號門號，│給付交│本審卷第47至48頁）。│四六０五六九號│││││詢問有無意願購│易款項│2、證人甲○○於警、偵訊│之不詳廠牌行動│││││買甲基安非他命││之證述（見同上卷第10頁至│電話壹支（含上│││││後，即約定購買││第13頁、第15頁至第17頁、│開門號ＳＩＭ卡│││││甲基安非他命之││第93頁至第94頁）│）沒收，如全部│││││時、地及交易價││3、門號0000000000之通聯│或一部不能沒收│││││格││紀錄3紙（見同上卷第74頁│時，追徵其價額│││││││至第76頁）│。│││││││4、被告於原審自白有交付││││││││甲基安非他命並約定收取現││││││││金之情（見原審卷第65頁）││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││└─┴─────┴─────┴───────┴───┴────────────┴───────┘