臺北高等行政法院92年度訴字第4973號判決

裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第4973號判決

裁判日期：民國93年11月26日

裁判案由：服務標章

臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第四九七三號
原告蕃薯藤數位科技股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十二年九月四日經訴字第○九二○六二一八一二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告蕃薯藤數位科技股份有限公司前於民國（下同）九十年十二月十八日以「隨意通」服務標章（雖依九十二年十一月二十八日施行商標法第八十五條第二項規定：自該修正施行之日起尚未註冊之服務標章視為商標註冊申請案，但以下仍稱系爭服務標章，如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之電信加值網路傳輸、電子郵件傳送服務、提供全球電腦網路通路給使用者、提供資料庫連線服務、提供國際網際網路傳輸服務、無線通訊設備之租賃向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告審查，認本件服務標章圖樣上之中文「隨意通」與據以核駁之註冊第一一七二五六號「隨通」服務標章（下稱據以核駁服務標章，如附圖二）上之中文「隨通」近似，復均指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，以九十二年六月二十七日服務標章核駁第三三六七○號審定書予以核駁之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告作成准予系爭服務標章註冊之處分。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、系爭服務標章「隨意通」與據以核駁服務標章「隨通」雖有其中二字相同，惟前者共有三字，後者僅有二字，顯然並非相同。且雖有部分文字相同，亦未必會導致混淆誤認，例如名人「 李慶安 」與「 李安 」、「 張俐敏 」與「 張敏 」、「蔡依林」與「 蔡琳 」，均無使一般消費者產生混淆誤認之虞。另被告已審定通過之商標「味王」與「味全」，亦僅有一字之差，且筆劃十分接近，亦未被認定有產生混淆誤認之虞。
㈡、原告自九十年以來，以隨意通品牌致力發展寬頻無線上網服務，已成為國內寬頻無線上網服務之代表廠商，此由各大媒體之報導及工研院經資中心研究報告可知。系爭服務標章在原告努力經營下，已成為原告寬頻無線上網之識別標識，其與「隨通」雖有部份文字重複，惟因原告就此服務標識推廣行銷所投入之大量心力資源，已使兩者在市場中代表完全不同之意義，對一般消費者迨無混淆之餘地。被告未察「隨意通」與「隨通」於市場中代表之差異，僅以其中部分文字相同，逕以認定二者屬近似標章，顯有違誤，已損害原告之權利，應撤銷訴願決定及原處分，以符法制。
二、被告主張之理由：本件原告申請註冊之系爭服務標章圖樣上之中文「隨意通」，與據以核駁服務標章之中文「隨通」近似，且指定使用於同一或類似服務，自有修正前商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款規定之適用。原告聲稱其申請之「隨意通」服務標章與據以註冊「隨通」服務標章，雖有其中二字相同，但前者共有三字，後者僅有二字，顯然並非相同。且雖有部分文字相同，亦未必會導致混淆誤認云云。經查原告系爭服務標章係由中文「隨意通」三字所組成，與據以核駁服務標章之中文「隨通」，二者皆有中文「隨通」二字，予人寓目印象顯著之相同中文「隨通」二字，於異時異地隔離觀察或連貫唱呼，易使消費者產生混淆誤認之虞，復均指定使用於通訊傳輸服務，自屬同一或類似之服務，自有首揭法條之適用。又原告所舉六位名人及「味王」與「味全」獲准註冊商標等諸案例，核其案情有別，基於服務標章審查個案拘束原則，自不得比附援引，以之執為本件亦應准註冊之論據，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理由
壹、原告前於九十年十二月十八日以「隨意通」系爭服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之電信加值網路傳輸、電子郵件傳送服務、提供全球電腦網路通路給使用者、提供資料庫連線服務、提供國際網際網路傳輸服務、無線通訊設備之租賃向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告審查，認本件服務標章圖樣上之中文「隨意通」與據以核駁之註冊第一一七二五六號「隨通」據以核駁服務標章上之中文「隨通」近似，復均指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，以九十二年六月二十七日服務標章核駁第三三六七○號審定書予以核駁之處分。
貳、原告起訴意旨略謂：系爭服務標章與據以核駁服務標章，前者共有三字，後者僅有二字，顯然並非相同，縱雖有部分文字相同，亦未必會導致混淆誤認。且系爭服務標章已成為原告寬頻無線上網之識別標識，其與「隨通」雖有部份文字重複，惟因原告就此服務標識推廣行銷所投入之大量心力資源，已使兩者在市場中代表完全不同之意義，對一般消費者迨無混淆之餘地云云。
參、本件應適用之法規：
一、按我國部分行政訴訟學者或教科書就行政法院審理各種類之行政訴訟，分列各種訴訟之違法判斷基準時，亦即「行政訴訟法之撤銷訴訟之判決以行政處分作成時，課以義務訴訟與一般給付訴訟之判決，以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為基準時」之見解，但該判斷基準僅係為處理行政訴訟之便宜，從大多數行政訴訟案件歸類之概略準則，並非不變之行政訴訟法理或行政訴訟法規之明文規定，上開概略準則純以訴訟類型為判斷基準之理由在於：撤銷訴訟之訴訴訟標的在於行政處分之違法性，而課予義務訴訟及一般給付訴訟之訴訟標的則為公法上請求權。但訴訟種類之選擇，僅屬程序之事項，不應僅因當事人程序選擇之不同，導致實體判斷結果相異，所以在具體適用上，除訴訟類型外，尚應考量個案案情、相關其他行法原理原則（如信賴保護、法律不溯及既往原則等等）以及各該案例所涉及之實體法個別特性，殊無從將上開概略準則作為廣泛原則機械性地適用，而應就各個法律領域由實務及學說逐漸形成如何於個案及各個行政實體法認當適用法令。
二、又我國行政訴訟新制關於課予義務訴訟係承襲德國，故探討課予義務訴訟及撤銷訴訟裁判基準時之問題，自有必要參酌德國學說及實務上就此問題之法律見解，德國有力學說及聯邦行政法院持續裁判見解認為：訴訟法上並不存在上開概略準則，決定性之時點，仍應依循個案應適用之實體法規定（司法院印行，德國行政法院法逐條釋義第一二四七頁， 陳愛娥 博士譯第一一三條部分）。我國國內亦漸採此見解者（如 林三欽 教授著行政訴訟中商標案件之違法判斷基準時一文）；至於最高行政法院九十二年十二分月份第二次庭長法官聯席會議決議雖有謂：「行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。」等意旨，僅係在闡述撤銷訴訟之違法判斷理由，並非採單以訴訟種類決定違法判斷基準時，附此敘明。
三、按商標申請註冊案件，應係申請案件，依中央法規標準法第十八條之從新從優原則，行政機關受理人民之申請許可案件，應適用行政程序終結時之法令（陳計男大法官者行政訴訟法第五六八、五七○頁）。另就申請案件與商標異議或評定案件相較，因申請案件並無利益相反之第三人（如異議人或評定人甚或商標權人）判斷基準時之法令後延，並不致影響該第三人之權益，亦不致對法安定性或當事人對法令之信賴保護有所妨礙。再從訴訟經濟之考量，若堅持以行政處分作成時為申請商標案之基準時而終結行政訴訟，但申請人勢必依新法令再重新申請，則申請人雖經行政爭訟程序，亦屬徒勞。另在修正前行政訴訟法，僅有撤銷訴訟一種訴訟形態時，我國實務上就商標申請案件即以「商標自核准註冊之日起，始取得商標專用權，在核准註冊以前，其程序尚未終結，此際如商標法有所修正，即應適用修正後之商標法，以為衡斷。」、「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理」，改制前行政法院五十年判字第三十五號及五十七年判字第九十五號判例要旨著有明文，則基於上開理由，商標申請案件，應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律為裁判基準時，至於相關之審查或判斷基準係在闡釋修正後之新法，自亦應為相同之適用。
四、本件系爭聯合商標之申請前經被告以有違審定時商標法第三十七條第十二款：商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊之規定為由予以核駁審定，嗣於原告提起本件訴訟中，修正商標法於九十二年十一月二十八日施行，而該被告引據核駁條款之規定則已移列於修正商標法第二十三條第一項第十三款前段，並修正條文內容為：商標圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。基於上開理由，本案系爭服務標章申請註冊是否應予核准之審定，應予適用上述最新修正商標法第二十三條第一項第十三款前段之規定。
五、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」固為修正前商標法第三十七條第十二款所明定，惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而衡酌兩商標是否近似，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為修正前商標法施行細則第十五條第一項所明定。雖依九十二年十一月二十八日修正施行商標法有關該第三十七條第十二款之修法說明，因該等條文之規定，「常有將近似與否及混淆誤認與否各別獨立判斷之情形，實則判斷二商標是否構成近似，本應綜合判斷有無致混淆誤認之虞」，故而於修正施行之有關條文即修正商標法第二十三條第一項第十三款之規定中，明定二商標有致相關消費者混淆誤認之虞，始不准註冊，俾使立法意旨更臻明確，適用無所疑義，此有上開法條修正理由可稽。所以新法之規定，僅係使立法意旨更臻明確，適用無所疑義，被告雖制定「混淆誤認之虞」審查基準，憑為商標案件審理之參酌，僅係在闡述「致混淆誤認之虞」與修法前亦同樣應判斷「致混淆誤認之虞」，此從修法前施行細則第十五條第一規定：「衡酌兩商標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」可知，所以該審查基準雖於九十三年五月一日施行，就認定有無混淆誤認之虞應參酌之相關因素包括：商標識別性之強弱、近似程度之高低、實際混淆誤認之情事及相關消費者對各商標熟悉之程度等，但係在闡釋法規之原意，修法前後並無不同，先此敘明。
肆、本院判斷如下：
一、原告申請註冊之「隨意通」服務標章上圖樣，係由單純中文「隨意通」並列構成，與據以核駁之註冊第一一七二五六號「隨通」服務標章圖樣相較，均有予人寓目印象顯著之相同中文「隨通」二字，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之服務標章。至原告所舉諸案例，核其案情有異，其類別與本件已有不同，應屬另案問題，且基於服務標章審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為本件應准註冊之論據。
二、系爭服務標章指定使用於電信加值網路傳輸、電子郵件傳送服務、提供全球電腦網路通路給使用者、無線通訊設備之租賃之服務，與據以核駁之服務標章指定於通訊器材之租賃、電話傳輸、電報電信傳輸之服務，復均屬同一或類似之服務。
三、原告雖又主張：系爭服務標章已成為原告寬頻無線上網之識別標識，因原告就此服務標識推廣行銷所投入之大量心力資源，已使系爭服務標章與據以核駁服務標章在市場中代表完全不同之意義，對一般消費者迨無混淆之餘地云云。並提出西元二○○二年對系爭服務標章之相關報導及研院經資中心之研究報告，以證明系爭服務標章係於二○○一年使用，惟查，原告系爭服務標章顯係在據以核駁服務標章在八十七年六月二十九日申請日後，此有據以核駁服務標章註冊登記卷可稽，並非在據以核駁服務標章註冊同時或之前已使用，自不得作為經使用而得併存商標之證據，附此敘明。
四、綜上所述，系爭服務標章與據以核駁服務標章相較，尚難謂無使人產生混淆誤認之虞，自有首揭法條之適用。
伍、從而，原處分機關所為本件核駁之處分，自無不合，應予維持。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。
本件原告之訴為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十六日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年十一月二十六日
書記官黃明和