裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2540號民事判決
裁判日期：民國101年05月29日
裁判案由：清償債務等
臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴字第2540號原告即反訴被告 許淑珍 訴訟代理人 王家鋐 律師訴訟代理人 鍾明松 被告即反訴原告 蔡玗臻 原名 蔡錦盆 .上列當事人間清償債務事件，本院於101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文本訴部份原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴部份；確認本院九十九年度司執字一六三九七號強制執行事件於民國九十九年十月二十八日製作分配表次序第七所列反訴被告對反訴原告之第二順位抵押權新台幣貳佰萬元之債權不存在。
訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就
訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條定有明文。被告於民國（下同）100年11月13日具狀以其所有坐落於新北市○○區○○○段251之2地號及其上建物即門牌號碼為新北市○○街○○○號10樓之建物（以下簡稱為系爭房地）設定抵押權本金最高限額抵押權新台幣（下同）200萬元於原告，經原告就系爭房地聲明參與分配，經執行法院原告設定之抵押權記載為200萬元，被告雖未異議，但鈞院執行處所製作之分配表並無實體確定力，原告迄未提出任何債權文件證明上開債權之存在，致被告在私法上之地位受有損害之虞，為此，依據前開規定，於本件訴訟言詞辯論終結，提起反訴，請求確認本院99年度司執字第16397號強制執行事件，於99年10月28日製作分配表次序第7反訴被告對於反訴原告之第二順位抵押權新台幣200萬元之債權不存在，揆之前開規定，被告提出反訴，核無民事訴訟法第260條各項之情事，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由原告主張：
㈠本訴部份；被告從事家具批發業，與其前夫 林建民 共同開設合
城家具店向原告購買彈簧床，被告同意以系爭房地設定本金最高限額抵押權200萬元予原告，係擔保林建民之前向原告購買貨款，惟被告之前夫林建民合計積欠原告288萬元，並簽發9紙支票支付，被告亦曾簽發票據支付貨款，然已遺失，因系爭房地經訴外人強制執行，鈞院執行處將原告列為第二順位之抵押權人，可受分配債權金額為579,620元，被告並未於強制執行程序中聲明異議，原告僅請求被告給付579,620元，同意拋棄其餘請求權，為此，依據物上保證之法律關係提起本訴，並聲明；被告應給付原告579,620元。
㈡反訴部份；被告將系爭房地設定抵押權於原告，係擔保訴外人
林建民之前向原告購買貨物之貨款之擔保，林建民並簽發9紙支票作為憑證等語置辯，並聲明；駁回反訴原告之訴。
被告則以；㈠本訴部份；
兩造間曾討論買賣彈簧床之情事，因交易金額不確定，因被告並無現金支付買賣貨款，始將系爭房地設定抵押權予原告作為擔保，然原告之後並未出售賣彈簧床予被告，被告應塗銷系爭房地之抵押權。至於原告與訴外人林建民之前交易積欠之貨款，與被告無關，且被告從未同意提供房產設定抵押而為訴外人林建民擔保任何債務，此觀諸原告所提土地、建物抵押權設定契約書及他項權利證明書上記載，被告為義務人兼債務人，並無訴外人林建民為抵押權之債務人之記載，足見本件抵押權所擔保之債權是否存在，仍應視被告有無積欠原告債務而定，與訴外人林建民是否積欠原告債務純屬二事，被告並未積欠原告任何債務，更未簽發任何票據予原告。至於原告提出之客票，是林建民尚未和被告結婚前就積欠原告，和被告無關等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡反訴部分；：
⒈反訴原告因積欠訴外人台灣土地銀行股份有限公司之貨款債務
，經該銀行拍賣系爭房地，嗣經鈞院99年度司執字第16397號強制執行事件受理，並於99年10月28日製作分配表，將反訴被告就系爭房地所設定之本金最高限額抵押權新台幣200萬元列為優先債權（即該分配表次序第七所列之第二順位抵押權）並以此計算分配債權金額為新臺幣576,920元。反訴原告雖未對於該分配表提出異議，惟強制執行程序中之分配表縱已確定，亦無確認實體上法律關係之效力，本件反訴被告迄未提出債權證明文件據以領取分配款，反訴原告為本件強制執行事件之債務人，倘本件反訴原告訴請確認上開抵押權之債權不存在如若獲得勝訴判決，則反訴原告即可取回分配金額（576,920元），是以反訴原告就本件訴訟即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
⒉民法第881條之1第1項規定：「稱最高限額抵押權者，為債務
人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」另按，抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，最高法院72年度臺上字第2432號著有判例。是以抵押債權人、債務人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，如未經登記，即不生效力。經查，依系爭房地之土地、建物抵押權設定契約書及他項權利證明書記載，反訴原告為「義務人兼債務人」，此外並無其他債務人之登記，是以縱使系爭抵押權確係經反訴原告同意設定與反訴被告，但因登記抵押權時，並未將訴外人林建民列為債務人，依前開判例益旨，本件抵押權所擔保之債務，僅限於登記為債務人之反訴原告對反訴被告所負之債務，而不及於訴外人林建民對反訴被告所負之債務。因此，縱使反訴被告所稱訴外人林建民對反訴被告負有債務均未清償屬實，亦因該訴外人林建民未經登記為債務人，其債務即不在系爭抵押權擔保之範圍內。
⒊再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，
應由被告就該法律關係存在之事實負據證責任（參照最高法院42年台上字第170號判例）。本件反訴原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，反訴被告即應就系爭抵押權擔保之債權存在之事實負舉證責任。反訴被告雖於本件支付命令聲請狀提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書等文件為證，惟關諸該設定契約書之債務清償日期欄僅記載「依照債務人所交付票據到期日為債務清償日期。」而「聲請登記以外之約定事項」第2點亦僅記載「債務人開立債務憑證（支票或本票）若有一張未兌現，視同全部到期」，則系爭抵押權擔保之債權是否存在，即應視本件反訴原告有無對反訴被告負有票據債務而定。反訴被告既已於本件支付命令聲請狀自承對於反訴原告欠確債權憑證等語，復未提出反訴原告簽發之票據以證實兩造間確有票據債務存在，自難認系爭抵押權擔保之債權存在。
⒋聲明：確認本院99年度司執字16397號強制執行事件於民國九
十九年十月二十八日製作分配表次序第七所列反訴被告對反訴原告之第二順位抵押權200萬元之債權不存在。
兩造不爭執之事項（見101年1月3日筆錄，本院卷第67頁）㈠被告於90年8月13日以系爭房地，設定第二順位之本金最高限
額抵押權200萬元予原告，並於翌日完成抵押權設定登記。㈡被告清償第一順位抵押權，經台灣土地銀行拍賣系爭房地，本
院99年度執字第16397號強制執行事件受理，於99年10月28日做成分配表，將原告列為第二順位之抵押權人，並計算原告可得分配債權金額為576,920元，被告並未於該強制執行程序中就分配表聲明異議。
本件爭點及本院判斷㈠本訴部份；
原告以被告將系爭房地設定抵押權於原告，係擔保訴外人林建民之前積欠原告之貨款，為此，依據物上保證之法律關係，提起本訴，並提出支票9紙為證，被告則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠被告就系爭房地設定抵押權於原告，是否係擔保訴外人林建民於設定抵押權之前積欠原告購買家具之貨款?茲分述如下；⒈原告主張本件本金最高限額抵押權係擔保訴外人林建民設定抵
押權之前積欠原告之貨款，並以證人 蘇建利 之證詞為證，被告則以前詞置辯，經查；⑴證人蘇建利於本院審理時證述「（法官問；是否曾與原告一起
經營家具行，收取林建民之支票，係多久結算一次？林建民簽發之支票係交貨後開多久的票付貨款？）我有和原告一起經營過家具行，從民國80年到96年，都和原告一起做，交貨後翌月25日結算上個月的貨款，貨款是以支票給付，支票會開結算後的兩個月、三個月或四個月才兌現，從不曾以現金結帳，我曾收林建民自己的票，但退票後才收客票。」「（法官問；提示本院卷第79頁到88頁抵押權設定契約書，此筆抵押權是擔保何筆債權？）在設定抵押之前，林建民已欠我288萬，被告尚未與林建民結婚之前，他也有參與這件事，他知道他前夫欠我這麼多錢，在設定抵押的時候，我和原告及被告和林建民都有在場，這筆抵押權是要擔保林建民之前的欠款。」「（法官問；提示本院卷第69頁到77頁，這些票是何人開給原告的客票？是否擔保本件抵押權所生的債權？為何不是開林建民個人之支票而係開立客票？）這些票是林建民拿給我的，是在設定抵押權之前就已經開了並交給我，因為林建民的票已經跳票了，所以我才拿他的客票。」「（法官問；本院卷第69頁到77頁的客票是在何時交付？）是在民國89年或90年，他是陸續交給我的，因為他退票之後又換客票給我，所以才會換到到期日是91年左右的票。」「（法官問；訂抵押權契約的時間是90年8月13日嗎？）前開支票都是在設定抵押權契約之前，林建民交給我的。」「（法官問；90年8月14日設定房子後，被告有無開票給過你？）沒有，之前有，但後來有遺失。」「（法官問；69頁到77頁的票，都是林建民在89年到90年度交給你的嗎？）是。
」「（法官問；這是何時的貨款？）都是在89年的貨款，但是拖到91年才開票。」」「（法官問；抵押權契約書所擔保的是林建民在90年以前積欠的貨款嗎？）是。」等語（見101年5月8日筆錄，本院卷第111至112頁），核與證人林建民於本院審理時證述「（法官問；提示本院卷第79頁到88頁抵押權設定契約書，此筆抵押權是擔保何筆債權？）我當時和被告是夫妻關係，因為之前我跟原告有交易，因為有跳票，原告不願意再交貨給我，要求我設定本件抵押權，是擔保以後我與原告交易的債權，不是擔保我與原告之前交易的債權，我設定擔保之後原告就有再交貨給我，但限於現金交易，我就沒有再開票給原告，原告後來就不願意塗銷本件抵押權。」、「（法官問；提示本院卷第69頁到77頁，這些票是不是你開給原告的客票？是否擔保本件抵押權所生的債權？）這些票是我之前開給原告的客票，但不是擔保本件抵押權的債權，本件是在擔保之後的債權，不包含這些票。」、「（原告即反訴被告問；請問證人設定抵押權是否要清償之前積欠的債款？）不是，是擔保之後的交易貨款。」、「（原告訴訟代理人問；本院卷第69頁到77頁的客票是擔保何項債權所開的客票？）是我之前積欠原告的貨款所交付的客票，沒有擔保何項債權。」「（法官問；當初設定抵押權的時，是否與被告一起去設定？）是，被告知道是擔保之後的債權，不是之前的債權，之後沒有交易，她要求我向原告請求塗銷，但是原告不願意塗銷。」、「（原告訴訟代理人問；本院卷第69頁到77頁的客票是在設定抵押權之前還是之後交付的？）我不記得是在什麼時候交付的，當初設定抵押權只是一個大概的數字，並沒有說是以我交付的客票總金額為抵押權的金額。」「（法官問；為何交付之客票有到90年8月31日、90年9月30日、97年3月30日、91年4月30日、91年6月30日？）這些票是清償設定抵押權之前欠原告的貨款。」等語（見101年3月14日筆錄，本院卷第100至101頁），參互以觀，依據二位證人之證詞，就原告提出之支票均係90年8月14日被告設定抵押權前，由林建民交付支付積欠原告之貨款等情證述情節相符外，其餘就原告提出之支票是否擔保本件抵押權而交付等情，互相矛盾，實難以證明本件抵押權係擔保何人何時所發生之債權，且證人蘇建利為原告之前夫，原告共同經營家具行，證人林建民為被告之前夫，亦與被告共同經營家具行，證人蘇建利、林建民與兩造利害關係相當，且情誼匪淺，難以該二位證人之證詞，作為認定本件設定抵押權所擔保債權之證據。
⑵稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保
，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881條之
1第1項、第2項分別定有明文。參照民法第881條之1條規定，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。即所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立，在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。惟抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，若抵押權設定契約約定有存續期間，而抵押權設定契約書上未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。經查，觀之系爭房地之抵押權設定契約書，其上記載「權利存續期間為90年8月13日起至100年8月12日止」「義務人兼債務人為 蔡僅盆 （即被告）」「債務清償日期；依照債務人所交付票據到期日為債務清償日期」，「聲請登記以外之約定事項；⒈交付利息日期及方法⒉債務人開立之債務憑證（支票或本票）若有一期未兌現，視同全部到期」等語，有卷附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、他項權利證明書可按（見本院卷第79至90頁），準此，本件最高限額抵押權擔保之範圍即為90年8月13日起至100年8月12日止，且由被告簽發之票據所生之債權甚明。
⑶然查，原告迄未提出被告簽發之票據，舉證證明被告設定抵押
權係擔保林建民積欠之貨款，從而，原告依據物上保證關係，請求被告給付576,920元，並無理由，應予駁回。
㈡反訴部份；
反訴原告則以系爭房地設定抵押權200萬元予反訴被告，係擔保反訴原告向反訴被告購買貨物之擔保，之後兩造並未交易，系爭房地設定之抵押權200萬元之債權並不存在，為此，請求如訴之聲明，本件應審究者為系爭房地設定本金最高限額抵押權200萬元所擔保之債權是否存在?茲分述如下；⒈確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之民事訴訟法第247條條第1項、第2項定有明文。
復按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。經查，反訴原告就系爭土地設定本金最高限額抵押權之200萬元予反訴被告，該抵押權關係所擔保之債權是否存在，攸關反訴原告予強制執行程序中是否得以取回系爭房地拍賣之餘額576,920元，以致反訴原告在私法上之地為受有侵害之虞，則原告提起確認本院99年度司執字16397號強制執行事件於民國99年10月28日製作分配表次序第7所列反訴被告對反訴原告之第二順位抵押權200萬元之債權不存在，應有確認之法律上利益存在，具備訴訟上權利保護要件，應予准許。
⒉按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任。反訴原告主張反訴被告對反訴原告就系爭土地本金最高抵押權之擔保債權200萬元不存在，即應由反訴被告就擔保債權存在之事實負舉證之責，合先敘明。
⒊本件本金最高限額抵押權擔保之範圍即為90年8月13日起至100
年8月12日止，且由被告簽發之票據所生之債權，已如前述，然原告於聲請強制執行時，並未提出由被告簽發之票據舉證證明本件抵押權所擔保之債權存在，業經本院調閱99年度司執字第16397號強制執行事件查核屬實，原告亦未於本件訴訟中提出被告簽發之票據，舉證以實其說，至於原告於本院提出之支票9紙，發票人均為 范瑋軒 （見本院卷第69至77頁），並非被告，自非本件最高限額抵押權擔保之債權，自不據此作為強制執行程序中作為拍賣系爭房地抵押權之債權憑證，從而，反訴原告請求確認本院強制執行程序製作之分配表所列本件本金最高限額抵押權所擔保之債權200萬元不存在，應屬有據。
綜上述，原告依據物上保證之法律關係，請求被告給付576,
920元，並無理由，應予駁回。反訴原告以系爭房地設定抵押權200萬元所擔保之債權不存在，依據民事訴訟法第247條第1項前段之規定，請求確認本院99年度司執字16397號強制執行事件於民國99年10月28日製作分配表次序第7所列反訴被告對反訴原告之第二順位抵押權新台幣200萬元之債權不存在，洵屬正當，應予准許。
原告並未陳明供擔保，聲請宣告假執行，被告聲請供擔保宣告免為假執行，核無必要。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年5月29日
民事第三庭法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月29日
書記官余承佳