臺北高等行政法院92年度訴字第506號判決

裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第506號判決

裁判日期：民國93年05月06日

裁判案由：公平交易法

臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第五○六號
原告富邦先進企業股份有限公司（原名：遠東聯邦先進企業（股）公司
）代表人甲○○被告行政院公平交易委員會代表人 黃宗樂 （主任委員）訴訟代理人丙○
乙○○右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國九十二年十二月九日院臺訴字第○九一○○九一三四三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：本件被告依民眾提供原告於民國（下同）九十年間販售「銀貂氣血循環機」之文宣資料，以原告於文宣廣告上，聲稱「銀貂氣血循環機」能「以不動達到運動效果，疲倦時，幫助您體力再現，精神旺盛時，可儲備活力，每天使用十五分鐘，工作效率一○○分，重新塑造男人的魅力，永保二十五歲時的最佳體能狀態」（上班族篇）「使用銀貂補充體力、提高戰鬥力、增強記憶力、幫助骨骼發育、增長身高」（Ｋ書族篇）「燃脂、瘦身、豐胸、去妊娠紋、遠離可怕婦女疾病、子宮惡瘤、使您永保青春美麗、快速恢復二十歲少女的祕密」（婦女族篇）「老人病痛：五十肩、腰酸背痛、關節炎、坐骨神經˙˙˙使用銀貂，輕輕鬆鬆把健康帶回家」（銀髮族篇）（下稱系爭文宣），並無醫學學理暨臨床實驗依據，就商品效果內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反行為時公平交易法第二十一條第一項之規定，乃以九十一年九月二十七日公處字第○九一一五二號處分書（下稱原處分），依同法第四十一條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止該項虛偽不實及引人錯誤之表示，並處原告罰鍰新臺幣（下同）一百萬元。原告不服，提起訴願，嗣經行政院訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：如主文所示。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔添
三、兩造之爭點：系爭文宣否屬公平交易法第二十一條所稱之廣告或其他使公眾得知之方法？㈠原告主張之理由：
⒈銀貂氣血循環機乃東禓電機股份有限公司（下稱東禓公司）所製造，而由原告
獨家經銷，有雙方經銷合約書可證，依合約書第五條規定東禓公司無條件提供產品之相關文宣、海報等資料，並負責對原告員工施以教育訓練，是原處分所指綜合說明書頁共二頁、及系爭文宣各一頁，為東禓公司依經銷合約所製作、出具，作為訓練原告員工之用，根本非作為廣告之用，且使用者乃東禓公司，原告公司人員為接受公司廣告資訊之人，換言之，原告並非系爭文刊之使用者，反而是接受系爭文宣教育之人，此情東禓公司於原處分書第三頁第㈡段亦承認「有關綜合使用說明書頁共．．．僅為產品出售時，提供消費者參考以及東禓公司內部人員訓練之用．．．」可證。
⒉至原處分書第二頁倒數第二行起所指「反應現象頁共一頁．．．」等等刊物均
非原告所使用之刊物，原告並不知悉有該刊物之存在，且原處分書第三頁第三行起東禓公司亦承認亦出自「銀貂健康事業股份有限公司，董事長 吳邱壘 ，該資料係由網際網路中下載．．．」，並非原告所刊登，亦無證據可證是由原告刊登。
⒊系爭銀貂氣血循環機獲得創作發明金牌獎等，刊登於雜誌上之消息亦是東禓公司提供予原告，且原告亦未用之於廣告宣傳。
⒋原處分書第四頁第㈡段所指「東禓公司略謂：被處分人並非東禓公司之經銷商
，僅為單約之客戶，且每次均為現金交易，在此情形下，該公司無法約束被處分人之各項銷售行為，惟考慮該公司之商譽，業於九十一年一月底停止與其交易」，並不實在。
⑴原告為東禓公司之獨家經銷商，非其客戶，有經銷合約可查，可反證其於自己製作之刊物涉及不實後，將責任推給原告之說法，完全不實。
⑵東禓公司復稱自九十一年一月底停止與原告之交易云云，亦不實在。按雙方
到目前為止仍有生意往來，自九十一年一月至九月均有東禓公司之發票可查，實不容東禓公司藉詞卸責。
⒌綜右述，原處分書以一部分為「銀貂健康事業股份有限公司」於網路上刊登之
廣告紙，指為原告所為之廣告。另一部分以「東禓公司」用於教育訓練員工及原告員工之訓練教材，指為原告所為之廣告，除廣告主明顯錯誤不符外，且退萬步言，東禓公司為原告訓練員工之教材，亦非透過大眾廣播媒體，向不特定之大眾，傳播商品或勞務之存在、特徵和顧客所能得到之利益，經過消費者（員工非消費者）理解滿意後，以激起其購買慾，所做的自費廣告，亦即不符廣告行為之定義，顯見本案如真有涉及廣告不實，行為人亦是東禓公司，而非原告。
⒍即使原告亦曾將東禓公司提供之系爭文宣用於對於銷售人員之訓練之用，惟查：
⑴原告從未於網路上刊登廣告。
⑵原處分書所指各式廣告文宣，均非原告所有或所製作。
⑶原告即使曾經使用亦僅限於前揭四篇廣告，且用於公司內部之員工教育訓練上。
⑷且此四篇廣告亦為東禓公司用於原告公司員工教育訓練之用。
從而即使認定原告涉及使用不實廣告，核其所為，違法故意及所獲利益顯然極為低微，詎被告竟處以高達一百萬元之罰鍰，實不符比例原則。
㈡被告主張之理由：
⒈按公平交易法第二十一條第一項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其
他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」故事業倘於廣告上就商品之用途或使用後所產生之效果為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反上開規定，核先敘明。
⒉系爭文宣，係原告之銷售人員所使用之文宣資料，此有原告之代表人甲○○於
九十一年四月二十九日之陳述筆錄可資為證，經被告將系爭文宣及產品「銀貂氣血循環機」送請衛生署鑑定後，認為上開廣告文宣，除不曾在醫學文獻發表過，亦未經臨床實驗證明，缺乏科學理論根據，尚不足以證明系爭商品具有系爭文宣所聲稱之使用效果（詳參行政院衛生署衛署藥字第○九一○○五○八五四號函），足證原告所使用之系爭文宣就其產品之用途有虛偽不實及引人錯誤之表示，被告依法予以處分，於法無違。
⒊原告雖一再辯稱其為東禓公司之獨家經銷商，且系爭廣告係由東禓公司所提供
云云，惟查：不論原告是否為系爭產品之獨家經銷商，其為銷售該產品而利用系爭文宣揭示產品之特性或功能，藉以吸引消費者購買其產品而獲取利潤等事實，既為原告所不爭執，基此，不論該廣告內容是否係由原告自行製作或係由東禓公司所提供，原告均應確保其所使用廣告之真實無偽，惟系爭文宣經查認定有虛偽不實及引人錯誤之表示，原告之行為已構成公平交易法第二十一條第一項規定之違反，故原告前揭辯詞顯不足作為免責之由。
⒋被告經斟酌原告違法行為之動機、目的、預期不當利益、對交易秩序危害程度
及持續期間、所得利益、事業規模、營業狀況及市場地位、以往違法情形及違法後態度等因素，依公平交易法第四十一條前段規定裁處原告一百萬元之罰鍰，於法無違。
理由
一、本件兩造不爭之原告係「銀貂氣血循環機」商品之經銷商，經被告將系爭文宣併上開商品送請衛生署鑑定後，認為系爭文宣內容，除不曾在醫學文獻發表過，亦未經臨床實驗證明，缺乏科學理論根據，尚不足以證明系爭商品具有系爭文宣所聲稱之使用效果等情，此有行政院衛生署衛署藥字第○九一○○五○八五四號函附卷可參，堪信為真實。
二、按公平交易法第二十一條第一項及第三項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「前二項規定於事業之服務準用之。」第四十一條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」是本件之爭執，厥在於系爭文宣是否屬公平交易法第二十一條所稱之廣告或其他使公眾得知之方法？
三、經查：㈠按公平交易法之主管機關即被告，發布有「處理公平交易法第二十一條案件原則
」，於第三點規定：「本法第二十一條所稱其他使公眾得知之方法，係指得直接或間接使非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息的傳播行為。市招、名片、產品(服務)說明會、事業將資料提供媒體以報導方式刊登、以發函之方式使具相當數量之事業得以共見共聞、於公開銷售之書籍上登載訊息、以推銷介紹方式將宣傳資料交付於消費者、散發產品使用手冊於專業人士進而將訊息散布於眾等，均可謂其他使公眾得知之方法。」第五點規定：「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」第六點規定：「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」第七點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：(一)表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品(服務)以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。(二)表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。(三)表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。(四)表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第八點規定：「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：(一)表示或表徵與實際狀況之差異程度。(二)表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。(三)對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」核上開規定合於公平交易法維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法精神，得援為判斷之參考。
㈡查本件原處分認系爭文宣屬公平交易法第二十一條所稱之廣告，無非以原告之代表人於被告調查時，自承有提供銷售人員使用云云。
㈢惟查原告之代表人於九十一年四月二十九日在被告處固陳述：「根據合約第五條
、相關文宣等資料皆由東禓公司提供。（提示九十年十二月七日遠東聯邦公司復函所附之文宣資料，請確認說明。）專利證書、褒揚狀、台灣金品獎當選證書、金鼎獎當選證書、ＩＳＯ9002證書等是東禓公司提供，本公司有懸掛或保存，但未提供銷售人員使用。『銀貂氣血循環機獲得榮獲美國1997金牌獎』、『最神奇的病理按摩健康法』、『上班族、Ｋ書族、婦女族、銀髮族』、『七二○○轉的龍捲風』係由東禓公司提供，本公司銷售人員所使用之資料，另有『銷售銀貂氣血循環機注意事項』亦為東禓公司提供，本公司銷售人員使用。另外其他董事長吳邱壘等簡介及銀貂氣血循環機與仿冒品之比較、產品原理、氣血循環原理等文宣資料，亦未使用或印製過。」等語，然原告代表人所陳述者係「本公司銷售人員所使用之資料」，其銷售人員究係如何使用，未見有進一步之陳述，是尚不能以原告代表人之上開陳述即推論原告有以系爭文宣為廣告或使公司之銷售人員「以推銷介紹方式將宣傳資料交付於消費者」或「散發產品使用手冊於專業人士進而將訊息散布於眾」之廣告行為，故原告主張其所稱之使用係用於公司內部對員工教育使用一節，尚堪採信。
㈣此外，又查無其他證據證明原告公司之銷售人員，於何時、何地、向何消費者，
持系爭文宣為廣告、介紹、推銷或交付，原處分認原告有違反公平交易法第二十一條之情節，為不可信。
四、綜上所述，原告之主張，堪屬可採。原處分認原告有違反公平交易法第二十一條第一項、第三項之規定，依同法第四十一條前段之規定命原告立即停止上開虛偽不實及引人錯誤之表示之行為，並處原告以罰鍰一百萬元，於法尚屬無據，訴願決定未予糾正，亦有不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述於判決結果不生影響者，不予一一論述。據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月六日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官王立杰
法官黃本仁法官王碧芳右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年五月六日
法院書記官鄭聚恩