裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第2263號刑事判決
裁判日期：民國93年02月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第二二六三號
上訴人即被告己○○輔佐人丙○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第一三四三號中華民國九十二年十月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第三○六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於己○○販賣第一級毒品及其定執行刑部分均撤銷。
己○○被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
其他上訴（販賣第二級毒品部分）駁回。
事實
一、己○○於民國九十年間，曾因詐欺罪及竊盜罪，經法院分別判處有期徒刑六月、六月，定其應執行刑為有期徒刑十一月確定，並於九十一年十二月二日執行完畢，翌日出監。猶不知悔改，因綽號「 阿欽 」之成年男子意圖營利，於不詳時間以不詳價錢販入大批第二級毒品安非他命後，分裝成二十五包藏放在臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○號 武玄堂 旁遮雨棚之塑膠圓筒內，準備以高於購入價格加價後，以每半錢新台幣（以下同）二千五百元之價格分次賣出。己○○於前揭有期徒刑執行完畢出獄後不久，即自九十一年十二月下旬某日開始受僱於武玄堂之堂主戊○○，負責打掃武玄堂之工作，並因而結識「阿欽」，其得知「阿欽」在販賣上開安非他命後，竟與之基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於九十二年一月二十二日十五時四十分許，由「阿欽」在武玄堂附近，與 劉瑞榮 談妥交易安非他命後，即收取劉瑞榮所交付之三千元，再入遮雨棚內取出安非他命一包（驗餘淨重一‧七一公克）以二千五百元之價格賣予劉瑞榮，並由己○○交付該安非他命及五百元予劉瑞榮。嗣於九十二年一月二十二日十五時五十分許，劉瑞榮購得安非他命後駕車行至武玄堂附近之台中縣○○鄉○○路○段與營埔巷口時，旋遭在附近守候蒐證之警員查獲，並在劉瑞榮所駕駛之車內，扣得該包方購得之安非他命，警員再帶同劉瑞榮至武玄堂內指認販毒者，而查獲己○○，且在己○○身上起出「阿欽」所有交其供販賣安非他命聯絡用之對講機一具，在該遮雨棚內搜索扣得尚未賣出之另二十四包安非他命（驗餘淨重計四七‧一六公克）及另一具款式完全相同亦為「阿欽」所有供販賣安非他命因聯絡用之對講機，「阿欽」則趁隙逃逸。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、訊據被告己○○，固坦承於右揭時、地，受「阿欽」之託，持一以五百元紙鈔包起來之物交給在武玄堂附近等候之劉瑞榮，惟否認有販賣安非他命之行為，辯稱：Ⅰ伊出獄後不久受僱於武玄堂之堂主戊○○，負責武玄堂之打掃工作，一段時日發現戊○○與丁○○（綽號阿欽）有不法行為，心想薪資領完就離開，沒想到遭設局陷害。Ⅱ警方進入神壇時，有七人在現場泡茶，警方如何知道毒品是被告所有。Ⅲ伊係受「阿欽」之託，交付五百元及安非他命給劉瑞榮，並從其中偷取少許安非他命供自己施用，無販賣之意云云。
二、本院查：㈠依偵查卷附台中市警察局第六分局第三組之職務報告書載明：該組於九十二年一
月二十二日下午三時許，持搜索票至前開武玄堂查緝毒品，偵查員 郭志弘 、許書維查知劉瑞榮到該處購得毒品後，通知另一組人員攔查劉瑞榮所駕駛小客車，並於車上查獲安非他命一小包。另郭、許二員再度發現 謝明宏 在武玄廟前向一名身著紅色外套之男子購買毒品，郭、許二員尾隨謝明宏且加以盤查，於 謝某 褲袋內查獲海洛因一小包，其後即帶同劉瑞榮、謝明宏二人至廟堂內搜索及指證被告，於被告身上查獲對講機，於搜索附近停車場時，一名著紅色外套之中年男子翻越鐵絲網圍牆，跑到草叢內逃逸，嗣搜索查獲等量分裝好之安非他命共二十四包、海洛因五十包、夾鍊袋一包、帳單一紙、無線電對講機一具等語，並有被告與劉瑞榮交易毒品時遭警錄影後翻拍之照片三張（原審卷第三六～第三七頁）、警察搜索現場發現對講機及圓筒內毒品之照片十六張（偵卷第四四～第五二頁）附卷可稽及扣案之安非他命二十五包、對講機二具足憑，而該二十五包安非他命經送鑑定結果，亦認確係安非他命（驗餘淨重計四八‧八七公克）無訛，此有法務部調查局鑑定通知書紙在卷可佐。
㈡證人劉瑞榮於九十二年一月二十三日警訊時證稱：伊於九十二年一月二十二日下
午三時許，駕車前往前開武玄堂宮前，一名著紅色外套之男子過來問伊「要粗的還是細的」，伊答稱：「要糖仔半錢」，該男子表示要二千五百元，伊交付三千元予該男子，其後該男子即叫被告找五百元，連同衛生紙包著一包安非他命一起拿給伊等語。再於同日檢察官偵查訊問時供稱：朋友告訴伊武玄堂有人在販賣毒品，伊一開車過去剛停好，真的有人過來問伊要什麼，並將三千元交給一位穿紅色衣服之人，該人不是被告等語。再於九十二年七月二十四日原審訊問時證稱：當日伊向「阿欽」購買安非他命，並交付三千元給「阿欽」，「阿欽」即叫被告找伊五百元，伊離開沒多久就被警察用槍抵住等語。參酌被告在原審法院九十二年八月二十一日訊問時供稱：伊交付五百元予劉瑞榮時，五百元內有一包東西，是「阿欽」叫伊拿給劉瑞榮等語及於原審、本院審理時所供，伊先前即發現「阿欽」之不法行為、伊係受「阿欽」之託，交付五百元及安非他命給劉瑞榮等語，被告於行為時既已明知「阿欽」有販賣安非他命行為，復參與交付毒品及找零錢之構成要件行為，其與「阿欽」間有犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈢證人即查獲被告之警員 王書勛 結證稱：「我們分兩組人馬搜索，一組在武玄堂，
一組在遮雨棚那裡，被告在武玄堂被我們組員控制住，從他身上搜出遙控器及對講機各一個，我們在棚子內一個類似講台的抽屜裡扣到另一個對講機，在地上一個圓筒內找到該些毒品」，而該二個對講機經原審當庭勘驗比對結果，外型完全相同（原審卷第六六頁訊問筆錄），足徵「阿欽」係以該遮雨棚藏匿所欲販賣之第二級毒品，作為販毒之據點，交易處所都在遮雨棚外面之附近處，且該二具對講機應屬一組之物，作為短距離之內外聯絡用，觀諸附於偵卷第四四頁之遮雨棚現場照片，可知該遮雨棚係在武玄堂旁之停車場內，停車場設有欄杆式漏空鐵門，從遮雨棚到鐵門外尚有一段距離，當天廟裡並無車隊外出，是可認在遮雨棚內查獲之對講機，應係「阿欽」作為在遮雨棚外交易毒品時與棚內聯絡之用應可認定。另證人劉瑞榮於原審審理時改稱：伊前後二次至上開地點購買安非他命，第一次是在九十一年十二月下旬某一天，以二千五百元向「阿欽」購買。第二次亦是購買二千五百元，從頭到尾都是與被告談價錢及交付安非他命，安非他命係以衛生紙包起來，連同五百元一起交付云云，然查：①證人於警訊、偵查及原審初訊時即明確證稱：確有交付三千元予穿紅色外套，綽號「阿欽」之男子，購買安非他命，並由被告交付安非他命及找零五百元，被告當時係穿黃色外套等語。②依前開查獲警員之職務報告書，當日確有一身著紅色外套之男子，翻越圍牆進入草叢逃逸等情，亦見前述。③證人謝明宏亦多次證稱：當日伊係向一位穿紅色外套，綽號「阿欽」之人購買海洛因，「阿欽」嗣見伊為警方查獲即翻越鐵絲網逃逸等語（詳見後述），④證人即警員王書勛於九十二年八月二十一日原審訊問時證稱：警方查獲謝明宏及劉瑞榮後，就帶該二人至武玄堂指認販毒之人，「阿欽」看到我們就從後面逃走等語，是證人劉瑞榮於原審審理時翻異之詞，難以採信。
㈣綜上所述，本院認被告所辯，其無販賣安非他命云云，係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
三、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品。查本件扣案之二十五包安非他命係「阿欽」所有，其於何時購入，被告是否知情並參與，尚無證據可資證明，今被告於「阿欽」購入該安非他命後，方與「阿欽」基於犯意聯絡，販賣其中一包，是其應僅就一賣出行為負責。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；再：①被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，②被告所犯之罪與「阿欽」有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，③被告於九十年間，曾因詐欺罪及竊盜罪，經法院分別判處有期徒刑六月、六月，定應執行刑為有期徒刑十一月確定，並於九十一年十二月二日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，就無期徒刑以外之刑罰加重其刑。原審就被告販賣第二級毒品安非他命部分，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條等規定，並爰審酌被告犯後飾詞卸責，方出獄即再犯本罪品行不良，所為危害社會治安及他人健康，惟非屬大毒梟販賣數量不多造成之危害尚非鉅大等一切情狀，量處有期徒刑八年，並就扣案之安非他命二十五包（驗餘淨重計四八‧八七公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之，另對講機二具係共犯「阿欽」所有，此據被告 陳明 在卷，且為供本犯行所用之物，依同條例第十九條第一項之規定，併為沒收之宣告，及就被告因販賣第二級毒品所得之財物二千五百元，依同條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收及如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其有關販賣第二級毒品部分之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告在原審雖稱戊○○係武玄堂之負責人，其受僱於戊○○，而戊○○才是販毒集團之首腦等語，惟原審訊之戊○○，其否認對被告之本件犯行知情，並稱丁○○與武玄堂沒有任何關係在卷，又戊○○嗣雖因涉嫌販賣毒品，經警於九十二年八月二十六日查獲，目前正由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦中，然原審調取其案卷（九十二年度偵字第一八九七五號）細閱結果，亦查無其曾與被告共同販賣毒品之任何資料，因認被告此部分所陳尚乏證據可資證明，非能遽列戊○○為本件之共犯。另本件雖尚在被告身上扣有大門遙控器一個，在遮雨棚內扣有帳單一紙、分裝袋一包，但因被告在武玄堂工作，必須在武玄堂內進出，是其持有大門遙控器，與一般人攜帶鑰匙無異，依經驗法則，尚難認該大門遙控器係供本件犯罪所用之物，至分裝袋為何人所有，是否供本件犯罪所用之物，帳單上之紀錄係何時為何人所寫，所記之事是否與被告之本件犯行有關，均無積極證據可證，且帳單上所記載之數字均為四位數，後兩位均非整數（偵卷第五三頁），若謂此為販毒價款，則與一般交易毒品係以整數百或千為單位（如本件二千五百元、三千元、四千元）之情不合，又均非屬違禁物，故認該些扣押物即大門遙控器一個、帳單一紙、分裝袋一包均不符合沒收之要件，均未併為沒收之宣告，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：緣綽號「阿欽」之成年男子意圖營利，於不詳時間以不詳價錢販入大批第一級毒品海洛因後，分裝成數十包，藏放在臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○號武玄堂旁遮雨棚之塑膠圓筒內，準備以高於購入價格加價後，以每公克三、四千元之價格分次賣出，嗣於九十一年十二月中旬，在該遮雨棚外面即武玄堂附近，以三千元之價格，賣海洛因一包予謝明宏；而被告己○○於前揭有期徒刑執行完畢出獄後不久，即自九十一年十二月下旬某日開始受僱於武玄堂之堂主戊○○，負責打掃武玄堂之工作，並因而結識「阿欽」，其得知「阿欽」在販賣上開海洛因後，與之基於販賣第一級毒品之概括犯意，先後：自九十一年十二月下旬某日起至九十二年一月二十二日十七時許止，由「阿欽」在武玄堂附近，連續販賣三次海洛因予謝明宏，每次一包量約毛重一公克，第一、二次各得款三千元，第三次得款四千元，嗣於九十二年一月二十二日十七時許，謝明宏買得海洛因徒步離開行至沙田路一段五七五巷口時，亦為同組警員查獲，且在謝明宏褲子口袋內，扣得該包甫購得之海洛因（驗餘淨重○‧七八公克），並在該遮雨棚內搜索扣得尚未賣出之五十包海洛因（驗餘淨重計四六‧○六公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣毒品海洛因犯行。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項丶第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能，最高法院七十六年臺上字第四九八六號著有判例足參。
三、公訴意旨認被告涉有販賣第一級毒品罪嫌，係以：Ⅰ被告任職所在之遮雨棚查獲海洛因毒品；Ⅱ「阿欽」係於警方現場查緝時逃逸，被告卻稱已於下午三、四時外出，所辯與事實不符；Ⅲ被告為何替「阿欽」管錢及掩飾等情為其論據。訊據被告己○○，堅決否認有販賣海洛因犯行，辯稱：Ⅰ依證人謝明宏之供述，毒品均係向丁○○購買。Ⅱ警察進入神壇搜出之毒品是戊○○所放，否則警方如何知悉毒品放在那裡。Ⅲ警方進入神壇時，有七人在現場泡茶，警方如何知道毒品是被告所有等語。
四、本院查：㈠本案之查獲經過，有偵查卷附台中市警察局第六分局第三組之職務報告書可查，其內容已見前述。
㈡證人謝明宏於九十一年二月二十三日警訊時證稱：伊於九十二年一月二十三日下
午五時許，在台中縣○○鄉○○路○段○○○巷口，因持有海洛因一小包為警查獲，該海洛因係在武玄堂廟邊停車場附近，向一穿紅色外套之男子以四千元所購得，該男子於警方逮捕過程中，翻越鐵絲網逃逸。只要到達武玄堂廟旁，就會有人問你來做什麼，將錢拿出來，對方就會問「要粗的（安非他命）或細的（海洛因）」，該男子拿了錢後，就會走往停車場方向，在不久後，交付所要毒品。當日伊看到被告身穿黃色衣服，在廟堂內，警方在被告身上查獲對講機一台，但伊未曾向被告購買毒品等語。再於同日檢察官偵查時證稱：伊以四千元代價向綽號「阿欽」之人購買扣案之海洛因，「阿欽」長期在武玄堂後面巷子停車場，每日上午九時至晚上九時均可在停車場找到「阿欽」，「阿欽」於查獲當日係穿著紅色外套，看到警察與伊同往即自草叢逃逸，被告並非伊所指「阿欽」等語。再於九十二年七月二十四日原審訊問時證稱：當日伊向「阿欽」購買海洛因，剛買到就被查獲，伊未曾向被告購買毒品。警察捉到伊後，將伊帶到武玄堂前面，警車亦開到該處，「阿欽」一看到從後面翻牆跑掉了，當日「阿欽」穿紅色外套，被告穿黃色外套等語。另於原審審理時證稱：伊前後三、四次至武玄堂購買海洛因，交易對象均為「阿欽」一人，伊從未向被告購買過，案發前亦未看過被告，伊是在被帶到警車開到武玄堂前才看到被告等語。是證人之證詞，就其交易對象係綽號「阿欽」之男子甚為明確且前後一致。且與前開職務報告書及前開證人王書勛於九十二年八月二十一日原審訊問時所證稱：警方查獲謝明宏及劉瑞榮後，就帶該二人至武玄堂指認販毒之人，「阿欽」看到我們就從後面逃走等情相符。
㈢被告係受雇於武玄堂堂主戊○○，從事打掃工作，已據被告及戊○○一致陳明在
卷，搜索查獲上開海洛因之現場遮雨棚，於查獲當時尚有 柯美好 、 龔建彰 、歐星佑、 鄧惠心 、 王怡琄 等人，海洛因放置位置為雨棚垃圾桶內，業據柯美好等人一致於警訊時供明，並有查獲現場相片附卷可考，而依戊○○於原審之證述，柯美好係其同居人，龔建彰負責總務等語，本件搜索又係因戊○○涉有販賣毒品犯嫌而向法院申請取得搜索票，綜合上情，參酌前開被告交付劉瑞榮之安非他命及五百元均係「阿欽」所交付，非直接取自查獲之處，公訴意旨以遮雨棚係被告任職之處，進而推論其與「阿欽」間就販賣海洛因行為有犯意聯絡，難以採信。
五、綜上所述，就被告是否涉有販賣毒品海洛因部分，公訴人所舉上開證據，其證明力尚未到達至通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，就被告與「阿欽」間是否有販賣第一級毒品之犯意聯絡尚有合理之懷疑存在，既查無其他積極證據足資證明被告犯罪，本院既無從形成對被告不利之確信，依法就販賣第一級毒品部分自應為無罪之諭知。被告上訴否認有販賣海洛因犯行為有理由，原審未查，就此部分遽為被告有罪之判決，尚有未洽，應予撤銷改判，為被告無罪之判決。
參、丁○○（000年0月0日生，身分證號碼：Z000000000）是否確為被告所指「阿欽」其人，應由檢察官另行偵辦
肆、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年二月十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊右正本證明與原本無異。
除販賣第一級毒品部分，被告不得上訴外，其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄧智惠中華民國九十三年二月十二日
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