臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1253號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1253號刑事判決

裁判日期：民國96年08月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1253號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第536號中華民國96年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第21、345號）提起上訴，暨移送併辦（同署96年度毒偵字第3071號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，扣案摻有第一級毒品海洛因之香菸半根及摻有第一級毒品海洛因之香菸半根均沒收銷燬；又施用第二級毒品，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾壹月，扣案摻有第一級毒品海洛因之香菸半根及摻有第一級毒品海洛因之香菸半根均沒收銷燬。
事實
一、甲○○於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定命入勒戒處所施以觀察勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向，復經臺灣高雄地方法院裁定命入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治處分及撤銷停止戒治處分，於93年7月11日執行完畢，翌日釋放出所。詎猶不知悔改，不知戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第
2條第2項所列之第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用，仍於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再基於施用第一級毒品海洛因之集合犯意，自95年11月15日起至96年2月16日早上止，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○號之住處、高雄市前鎮區某處及高雄縣林園鄉健佑醫院門口，將第一級毒品海洛因以摻入香菸內點燃，而吸食氣體之方式，施用第一級毒品海洛因，約每天施用5次左右；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之集合犯意，自95年11月15日起至96年2月16日早上止，在其上址住處、高雄市前鎮區某處及高雄縣林園鄉健佑醫院門口，將第二級毒品甲基安非他命以放入玻璃球吸食器用火燒烤，而吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，約每天施用5次左右。嗣於95年11月15日下午3時15分許，在高雄市○鎮區○○○路與中華五路口因交通違規為警攔檢查獲；復於95年12月8日下午6時20分許，在高雄縣林園鄉椰樹東巷74號前為警臨檢查獲，並扣得摻有第一級毒品海洛因之香菸半根；又於96年2月16日12時許，在其上址住處為警查獲，並扣得摻有第一級毒品海洛因之香菸半根。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局及小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送本院併案審理。
理由
壹、證據能力部分：本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官於本院審判程序對證據能力均不爭執，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，均得為證據。
貳、實體部分：
一、前開事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且經警採集其尿液送高雄市立凱旋醫院或台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，被告尿液均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有上開醫院及科技公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告共3份附卷可稽，且被告為2次警查扣之香菸半根，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院驗結果，亦均有海洛因陽性反應，有該醫院出具之檢驗報告2份附卷可證，足徵被告之上開自白與事實相符，堪以採信。
二、被告於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定命入勒戒處所施以觀察勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向，復經臺灣高雄地方法院裁定命入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治處分及撤銷停止戒治處分，於93年7月11日執行完畢，翌日釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是被告確係於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內，再為本件施用毒品犯行無訛。從而，本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行，均堪以認定。
三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，有最高法院95年度台上字第1079號判決可資參照。蓋此種犯罪，只需包括論以一罪，已足以評價其不法內涵，無須另論以數罪，此即學理上所稱「集合犯」。而施用毒品具成癮性，甚難戒斷，施用者為追求快感並避免毒癮發作之痛苦，須持續、密接施用毒品以解癮，是施用毒品行為，本質上具有反覆實施之特性，而多次施用毒品之犯行，社會通念亦認為客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念。又被告前經觀察勒戒、強制戒治，已如前述，其於觀察勒戒、強制戒治完畢後仍為本件多次施用第一級及第二級毒品之犯行，顯已具成癮之病患人格特質，主觀上當有不斷施用之犯意。綜上所述，被告施用第一級及第二級毒品之犯行均已符合集合犯之要件，揆諸上開說明，應認分別僅成立一施用第一級毒品罪及一施用第二級毒品罪。
四、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項所列之第一級及第二級毒品，被告持以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。另中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效施行，本案被告犯罪時間係於96年
4月24日以前，又無該條例第3條規定不予減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑2分之1。
公訴人雖未就被告自95年11月16日起至95年12月7日止及自95年12月9日起至96年2月16日止，施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，惟此部分與上開起訴論罪科刑之施用第一級毒品與施用第二級毒品部分分別具有集合犯一罪關係，故均為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
五、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審認被告於95年11月15日下午4時35分許及95年12月8日晚上8時50分許分別回溯24小時內之某2時點，2次施用海洛因及2次施用甲基安非他命之犯行，犯意各別，應分論併罰，尚有未洽；（二）原審未及就被告自95年11月16日起至95年12月
7日止及自95年12月9日起至96年2月16日止，施用海洛因及施用甲基安非他命之犯行，一併加以審理，尚有未合；（三）中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效施行，原審未及適用予以被告減刑，亦有未合。檢察官以併案部分與起訴部分有集合犯一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審究，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒、強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己造成之傷害及社會之負擔，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能；惟念其犯後坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，反社會性不高等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月；就施用第二級毒品部分量處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，並定其應執行刑為11月，以資懲儆。
至扣案之摻有第一級毒品海洛因之香菸半根（95年12月8日下午6時20分許查扣）及摻有第一級毒品海洛因之香菸半根（96年2月16日12時許查扣），經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院驗結果，均有海洛因陽性反應，有該醫院出具之檢驗報告2份附卷可證（詳如前述），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國96年8月8日
刑事第九庭審判長法官翁慶珍
法官范惠瑩法官陳箐以上正本證明與原本無異。
施用二級毒品部分不得上訴。
施用一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月8日
書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。