裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第1928號刑事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：山坡地保育條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第1928號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告因山坡地保育條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7023號），本院判決如下：
主文丁○○在公有山坡地，未經同意擅自占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣陸萬元。坐落於臺北縣○○鎮○○段外插角小段五九之一六地號土地上之RC結構擋土牆（長五公尺、高一‧二公尺）沒收。
事實
一、丁○○明知臺北縣○○鎮○○段外插角小段59-16地號土地（原編定為烏來事業區第31林班）係屬中華民國所有，並由行政院農業委員會林務局管理之土地，且上開土地之地目編定為「林」，屬森林法所稱之「林地」，並業經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地（下簡稱系爭山坡地），未經同意不得擅自占用，詎其未經所有權人同意，於民國98年2月16日至2月26日期間，以其為五鳳慈蓮寺住持之身分，委請不知情且真實姓名年籍均不詳之多名信眾（起訴書誤載為丙○○、戊○○），擅自於系爭山坡地上興建石砌擋土牆（長13公尺、高1.
2公尺）、RC結構擋土牆（長5公尺、高1.2公尺）及RC結構圍牆（長8公尺、高60公分）（起訴書僅略載石砌擋土牆及磚造水池）而為占用，惟並未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。嗣於98年2月26日12時30分許，為行政院農業委員會林務局新竹林區烏來工作站（下簡稱林務局烏來工作站）技術士甲○執行巡視工作時發現，始悉上情。
二、案經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處訴由臺北政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項，及第159條之5，分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，法院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之
5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、訊據被告丁○○否認有何違反占用山坡地之犯行，辯稱：93年間因為颱風造成系爭土地崩塌，94年間當地里長有申請施作擋土牆，但未獲通過，之後我們也有去林務局、水利局等單位一關一關申請，但均未獲得結果，所以我會在現場施工是為了防止土地崩塌，現場照片所示之石砌擋土牆、RC結構擋土牆及RC結構圍牆都是我作的，但我沒有花錢，我是請大家一起來幫忙施作的，而大家也認為有需要所以一起施工作的，每人都做一點，所需之土及石頭都是里長送來的，此外，所興建之RC結構圍牆即圓形磚塊部分是為了要種樹，並非要做水池使用云云。然查：
㈠系爭臺北縣○○鎮○○段外插角小段59-16地號土地（原編
定為烏來事業區第31林班）為中華民國所有，由行政院農業委員會林務局管理，且經行政院68年11月21日台68經字第11
701號函核定、臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告為法定山坡地，亦為依據水土保持法經行政院85年
1月13日台85農01335號函核定、省府85年3月6日85府農水字第12314號公告之山坡地乙節，有土地登記第二類謄本、臺北縣政府農業局98年3月30日北農山字第0980213343號函及所檢附前開公告在卷可按（偵查卷第24、61-65頁），故系爭土地為公有山坡地無疑，被告亦自承知悉上情。又被告於98年2月16日至2月26日期間，以其為五鳳慈蓮寺住持之身分，委託真實姓名均不詳之多名信眾，在系爭山坡地上興建石砌擋土牆（13公尺、高1.2公尺）、RC結構擋土牆（長5公尺、高1.2公尺）及RC結構圍牆（長8公尺、高60公分）等地上物而為占用之事實，業據被告於警詢、偵查中坦認不諱（參偵查卷第6、48頁），另在本院準備程序時亦再供陳：「…56頁上下照片的照片是我作的，57頁上下的照片也是我作的，但是沒有花錢，是大家一起來幫忙的，58頁照片也是我作的，所謂的我作的都是指我請大家幫忙，大家認為有需要一起施工作的，但是我並沒有花錢，施工時我也沒有在現場，至於58頁照片所示的圓形磚塊，是為了要種樹用的」等語（見本院卷第16頁反面，其所指偵查卷第55頁下方、第56、57、58頁上下等照片，即分別顯示為上揭石砌擋土牆、RC結構擋土牆、RC結構圍牆），嗣後於陳述狀內亦載明：「經過多年該路段坍塌越來越嚴重以致嚴重危害影響人車通行…，被告及信眾才於民國98年2月起自願整修該處坍塌之道路，並運用簡易工法自行施作不破壞環境的水土保持法（運用石塊築一圓池後再種植樹木並填上土石讓樹根能緊抓並覆蓋土石上）以免再次坍塌…」等語（本院卷第28頁），另於本院審理中亦再坦承上揭建物均為其擔任主持之五鳳慈蓮寺之多名信眾所興建，目的是為了防止系爭山坡地發生崩塌等語（見本院卷第89頁），此外並有告訴人林務局烏來工作站主任 葉宗賦 於偵查中之指訴、暨林務烏來工作站技術士即證人甲○在偵查及本院審理時之證述可稽，及森林被害報告（處理）單、衛星空照圖、現場照片等件在卷可參（詳參偵查卷第18-23、46-49、53-58頁，本院卷第64-70頁）。是以，被告確有在未經主管機關同意之情形下，擅自在業經核定公告列為山坡地保育利用條例所定之山坡地保育利用範圍、以及列為水土保持法所稱之山坡地範圍之系爭土地上，興建石砌擋土牆（長13公尺、高1.2公尺）、RC結構擋土牆（長5公尺、高1.2公尺）及RC結構圍牆（長8公尺、高60公分）之事實，已堪認定。至起訴書雖認被告係利用不知情之丙○○、戊○○兩人負責興建前開石砌擋土牆及磚造水池云云，然被告於偵查及本院均一再供稱系爭山坡地上之石砌擋土牆、RC結構擋土牆及RC結構圍牆等地上物乃係前往五鳳慈蓮寺之不知姓名年籍的多名信眾陸續興建等語，另證人戊○○、丙○○於警詢、偵查、本院審理中時均一再供稱渠等於98年2月26日當日僅係受被告之委託將路面之路面之土石回填至較低窪處（詳偵查卷第7-12、40頁，及本院卷第71-82頁），復依證人甲○在本院審理中之證詞，亦僅能證明丙○○及戊○○兩人當日曾持圓鍬在現場剷除或攪拌路面砂石而已，並未見到兩人確有興建石砌擋土牆、RC結構擋土牆及RC結構圍牆之行為（本院卷第64-70頁），從而公訴人認系爭石砌擋土牆、RC結構擋土牆及RC結構圍牆係由證人戊○○、丙○○兩人所興建，尚有誤會，於此併予補充之。
㈡被告雖另以前揭情詞置辯，且其自94年間起即多次請當地里
長向相關單位爭取修繕道路均未果之情，確有證人乙○○於偵查之證述，及臺北縣政府、臺北縣政府工務局、臺北縣三峽鎮金圳里辦公室等單位之往來函文暨會勘紀錄、照片等件可考（參偵查卷第68-72頁、本院卷第32-36、83-84頁）。然按山坡地保育條例、水土保持法對於山坡地之開發、經營或使用定有特別之限制，其旨無非係為維持山坡地之合理利用，以免因不當開發使用而影響公共利益或公眾安全。其中水土保持法之立法目的，即「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉。」（參見該法第1條第1項）；次按「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑」、「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用」、「違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金」，水土保持法第32條第1項、山坡地保育利用條例第10條、第34條第1項亦分別定有明文。是觀之上揭法條之規定，以行為人在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用等行為，即構成該罪，亦即行為人只要一有未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，即成罪。是查，本案被告之施工行為已涉及在山坡地之開挖整地及修建地上物等，即受該法之規範，故縱認被告係為防止土地發生崩塌，亦不問其所興建之地上物是為種植樹木或係做為水池使用，然被告既自承未經過目的事業主管機關同意，即擅自於系爭山坡地上興建前揭地上物，自係有意為之；至如所辯係因系爭土地曾發生過坍塌，基於安全考量因而興建云云，乃其犯罪動機之問題，就其對於構成要件事實之認識不生影響，且非法定違法阻卻事由，自不得據此主張免罰。況且再參酌「水土保持技術規範」所稱之水土保持之處理與維護，涉及水土保持之調查與規劃，其中包含氣象與水文之收集、地質之探勘、土壤種類與土壤力學之分析、現場之地形地貌、坡度、基地之環境、土地利用之現況、植物生長情況等事項，在氣象與水文部分，又包含地區之降雨量、流量、蒸發量、輻射量、氣溫、溼度、風向、風速、地下水位、水質等各種狀況之檢測與分析（參該規範第4條、第21條、第29條、第30條、第32條、第44條、第48條、第60條、第76條、第79條等），可見水土保持之維護與處理，乃屬專業事項，並非被告以其個人之意志、想法，即可在核定公告列為山坡地範圍內之土地任意墾殖、占用。被告前揭所辯，仍無從解免其責。
㈢又按所謂「水土流失」，在水土保持法中，係指有同法施行
細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，方屬之。且水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇，此有最高法院90年度台上字第4325號、第5821號判決意旨可資參照。本案被告確有未經上開土地所有權人同意之情形下，擅自在業經核定公告列為山坡地保育利用條例所定之山坡地保育利用範圍，以及列為水土保持法所稱之山坡地範圍之上開土地上，分別興建石砌擋土牆（長13公尺、高1.2公尺）、RC結構擋土牆（長5公尺、高1.2公尺）及RC結構圍牆（長8公尺、高60公分）之行為，固堪認定。然查，被告自承係於98年2月間開始興建（詳偵查卷第48頁及本院卷第27頁所附陳述狀），另證人甲○於偵查中亦證稱：之前有到現場勘查過，10天會經過1次，98年2月26日當天第1次發現現場，之前經過都沒有擋土牆等語（偵查卷第47頁），顯見被告於興建未久即經告訴人發現，且系爭山坡地於被告興建上開地上物後，亦未見有土砂或渣物淤塞河床或水道；破壞地表或地下水源涵養；土壤或其他環境受污染；土地發生崩塌或土石流失；損害田地、房舍、道路、橋樑安全；有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施；違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞；其他有妨礙公共安全事項等水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款所列之情事，是被告雖已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，自屬同條第4項未遂犯處罰之範疇，應予敘明。
㈣從而，被告在上開公有山坡地，未經同意擅自占用，致生水土流失未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在1百公尺以上，或標高未滿1百公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。則就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決參照）。是依法規競合之特別法應優先普通法適用原則，以水土保持法第32條規定，應最優先適用。另水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決參照）。
㈡查被告丁○○係未經主管機關許可，在經依水土保持法之規
定公告為山坡地之國有林地上擅自占用，惟並未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項在國有林區內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪。檢察官認被告所為係犯山坡地保育條例第10條、第34條第1項之在公有山坡地內擅自墾殖占用罪，尚有未洽，惟因兩者之社會基本事實同一，復經本院諭知兩造應予辯論，核無礙當事人之主張暨防禦，爰依法變更起訴法條。又水土保持法第32條第1項之罪，含有竊佔罪之本質（最高法院87年度台上字第702號、86年度台上字第6221號判決要旨參照），故被告之行為，不再論以竊佔罪。被告利用不知情且姓名年籍均不詳之多名信眾在系爭山坡地興建石砌擋土牆、RC結構擋土牆及RC結構圍牆，為間接正犯。另被告在國有林區內未經同意擅自墾殖、占用，惟未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢爰審酌被告年事已高，其因擔心系爭山坡地受大雨沖刷發生
坍塌之危險，惟前多次行文相關單位修繕均未果，因而致犯本罪之動機、目的，暨衡以被告之犯罪手段、占用上開土地之面積、所生危害、已拆除部分地上物及犯後未坦認全部犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣又被告前因違反森林法案件，經臺灣高等法院83年上訴字第
689號、最高法院83年台上字第5221號判決有期徒刑6月，緩刑3年，該案於83年9月22日確定後，被告於前揭執行完畢5年以內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，復參酌被告年事已高，犯罪動機又係因擔心系爭山坡地受大雨沖刷發生坍塌之危險，多次行文相關單位又均未果，致一時失慮致罹刑典，此業於前述，且其所為尚未對山坡地之水土保持造成危害，事後亦已拆除部分地上物，僅餘RC結構擋土牆（長5公尺、高1.2公尺）部分因擔心會造成坍塌之危害而未敢逕予拆除，是其經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，本院認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定予以宣告緩刑3年，以啟自新。然為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，本院乃認除前開緩刑宣告外，另有賦予一定負擔之必要，遂併予諭知被告應向公庫支付新臺幣6萬元。
㈤末查，被告所興建之石砌擋土牆（長13公尺、高1.2公尺）
及RC結構圍牆（長8公尺、高60公分），業經被告自行僱工拆除完畢而滅失，惟RC結構擋土牆（長5公尺、高1.2公尺）部分迄今仍存在之事實，此經被告供述在卷，並有證人甲○之證述暨其提出之現場照片6張可參（見本院卷第68、101-103頁），是上揭RC結構擋土牆（長5公尺、高1.2公尺），核為水土保持法第32條第5項所稱之工作物，且為被告所有，應依法規定予以宣告沒收；至其餘地上物既已經被告拆除，本院自不再宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官鄭淑壬到庭執行職務。
中華民國98年10月30日
刑事第十七庭審判長法官邱景芬
法官廖怡貞法官吳佳穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周百川中華民國98年10月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。