裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第469號刑事判決
裁判日期：民國111年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第469號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告王仲齊選任辯護人蔡沂彤律師(法扶律師)
高群倫 律師（嗣經解除委任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第26560號），本院判決如下：
主文王仲齊販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、王仲齊與 謝嘉軒 （所涉販賣第三級毒品罪嫌，經檢察官另為不起訴處分）為朋友關係。謝嘉軒於民國110年7月15日，透過社交軟體「抖音」，以帳號「酒杯圖示」，張貼「高雄營」之販毒訊息，經警執行網路巡邏發現，即透過社交軟體Wechat微信向謝嘉軒詢問購毒事宜，惟謝嘉軒因在外島服役，遂將交易轉由王仲齊（微信帳號「偉」，ID：abg00000000）承接。王仲齊經謝嘉軒轉介毒品交易訊息後，明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以微信帳號「偉」與員警談妥毒品交易後，約定以新臺幣（下同）2萬4,000元，販賣含有第三級毒品之咖啡包70包。嗣王仲齊再於110年7月13日20時24分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱本案汽車），至新北市○○區○○路000巷00號之「這一站幸福-和風館」社區，向真實姓名、年籍不詳之成年男子購買第三級毒品咖啡包70包後，即於110年7月15日20時45分許，駕駛本案汽車，至桃園市○○區○○○○街000號前，交付第三級毒品咖啡包70包予喬裝員警，並經喬裝員警給付王仲齊價金2萬4,000元後，旋即經員警表明身份後加以逮捕，交易因而未遂。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下引用被告以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，被告王仲齊及其辯護人均於本院準備程序中對上開證據之證據能力表示沒有意見（本院卷第42頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議。
審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。
二、至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調查證據程序，又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理中均坦承不諱，此並有被告之桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第35頁至第39頁）、查扣毒品現場照片共2張（見偵字卷第49頁）、抖音上販賣毒品資訊截圖2張（見偵字卷第51頁）、警方與謝嘉軒於抖音上對話紀錄截圖照片共6張（見偵字卷第51頁反面至第53頁）、警方與謝嘉軒於微信上對話紀錄截圖照片共11張（見偵字卷第53頁至第55頁反面）、警方與謝嘉軒於微信上對話紀錄截圖照片共11張（見偵字卷第53頁至第55頁反面）、警方與被告於微信上對話紀錄截圖照片共16張（見偵字卷第55頁反面至第59頁反面）、扣案毒品照片共71張（見偵字卷第61頁至第67頁）、員警110年7月1日職務報告（見偵字卷第69頁）、錄音譯文（見偵字卷第71頁正反面）等件在卷可佐。又扣案如附表編號1所示之物，經送驗鑑定後，檢出含有4-甲基甲基卡西酮之成分，推估純質淨重約15.59公克，此有內政部警政署刑事警察局110年8月26日刑鑑字第1100078773號鑑定書在卷可查(見偵字卷第213頁至第215頁)。從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是以，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於行為時均為智識正常之成年人，對於販賣第三級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚詳，竟攜帶本案毒品咖啡包前往交易，且依被告於本院準備程序時供稱：「如果販賣成功，1包大約可以獲利大概幾十元到100元不等」等語（見本院卷第41頁），足認被告確有賺取價差以營利之主觀犯意。綜上，堪認被告主觀上具有營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告經謝嘉軒轉介毒品交易訊息後，以微信帳號「偉」與員警談妥毒品交易，可知被告本即有販賣第三級毒品咖啡包之犯意，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。而被告以微信帳號「偉」與員警談妥毒品交易之行為，已著手販賣第三級毒品咖啡包行為之實行，僅因喬裝警員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，而止於未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。被告所持有販賣未遂之第三級毒品，已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重5公克以上，是其持有之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第11條第5項之罪名，惟本院於審理期日時已當庭諭知此揭罪名(見本院卷第125頁反面)，無礙被告之防禦權，附此敘明。
㈢刑之加重減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告就其所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，業經其於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。而被告之刑有上開2種減刑事由，應依該等規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減輕之。
3.至辯護人為被告主張應依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條減免其刑之說明：
⑴毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，必須行為人供出其毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，仍必須有確實事證可憑，方得獲邀上開減免其刑之寬典，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑（最高法院111年度台上字第2157號刑事判決）。
⑵經查，被告於警詢及偵查時固供出 曾維胤 及謝嘉軒涉案
，並經桃園市政府警察局桃園分局於110年10月1日以桃警分刑字第1100062375號報告臺灣桃園地方檢察署偵辦，然該案經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度偵字第35079、110年度軍偵字第251號案，認謝嘉軒雖轉借毒品交易之消息，為預備行為，然因為毒品危害防制條例不罰預備犯，且認無積極事證證明曾維胤有販賣第三級毒品之罪嫌，為不起訴處分在案(見本院卷第55頁至第59頁)，所以尚難認被告有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
⑶又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者
，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。然本案係犯販賣第三級毒品之重罪，其行為已嚴重影響國人身心健康及社會秩序，並對社會治安產生重大風險，而有立法予以重罰，藉以防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量及必要，況本院就被告前述犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第2項規定及未遂之規定依法減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形。是本件綜觀全卷，均難認被告有釋明有何特殊原因不得不販賣毒品，致在客觀上顯然足以引起一般同情，而應再受酌減優惠可言，自無刑法第59條規定之適用。
㈣爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品
危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後始終坦承犯行，尚具悔意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，兼衡被告於警詢時自 陳國中 畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見偵字卷第15頁），及其於本院審理時自陳現在餐廳工作，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害及本案毒品之數量及價格，暨被告之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，念其因一時失慮，致罹刑典，犯後始終坦承犯行，尚具悔意，經此刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認對其所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，以啟自新。又為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。
三、沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，純質淨重達合計5公克以上，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。又盛裝前開毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1項之規定，併宣告沒收之。
2.次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號2之手機1支，屬被告所有，且被告於本院準備程序時自承持該手機與警察連絡交易毒品所用(見本院卷第41頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案如附表編號3之手機1支，雖為被告所有，惟被告於本院準備程序時稱此揭手機為供從事白牌車司機所用(見本院卷第41頁)，尚難認與本案犯罪行為有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
中華民國111年12月13日
刑事第七庭審判長法官陳佳宏
法官黃弘宇法官方楷烽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
書記官詹右辰中華民國111年12月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品數量鑑定結果備註1毒品咖啡包(惡魔熊圖案)70包檢出4-甲基甲基卡西酮成分(驗前含袋毛重345.97公克，驗前淨重259.87公克，測得純度約6%，純質淨重推估約15.59公克)內政部警政署刑事警察局110年8月26日刑鑑字第1100078773號鑑定書2IphoneXS玫瑰金手機1支門號00000000003Iphone7粉色手機1支IMEI：000000000000000