裁判字號：臺灣新北地方法院103年審訴字第1774號刑事判決
裁判日期：民國103年12月03日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決103年度審訴字第1774號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳柏良上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第24188號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且經行政院衛生福利部（即改制前之行政院衛生署）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓 偽藥愷 他命之犯意，於103年7月23日下午4時前某時，在新北市○○區○○街○○號2樓A04室，將其所有摻有偽藥愷他命之香菸1支，無償轉讓予未成年人蔡○仁（00年0月0生，真實姓名、年籍詳卷）施用。嗣因蔡○仁於同日下午4時許，在上址為警查獲，並於同年月27日到案接受詢問時供承上開情事，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人蔡○仁於警詢時證述之情節相符，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於前開時、地所為轉讓偽藥愷他命之犯行，洵堪認定。
三、按愷他命固屬毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生福利部食品藥物管理署（即改制前之行政院衛生署食品藥物管理局）於99年3月19日以FDA消字第0000000000號、99年4月9日以FDA管字第0000000000號函釋明確。查本件被告所轉讓之愷他命非注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪可認定。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又其轉讓偽藥前之持有行為係之後轉讓偽藥之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。再按縱使轉讓偽藥予未成年人，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照），是本件被告轉讓偽藥愷他命之對象蔡○仁雖屬未成年人，有其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果列印資料1份在卷可稽，然揆諸前揭判決意旨，本案仍不得依少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。爰審酌被告明知偽藥愷他命係戕害人之身心健康之物，竟非法持有並轉讓予未成年人，無視法令禁制，所為足以助長毒品泛濫，並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，惟念及被告犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品之數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。而藥事法第83條第1項之法定刑度為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金」，其最重本刑已逾5年，不符刑法第41條第1項之規定，故毋庸諭知如易科罰金之折算標準，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國103年12月3日
刑事第二十四庭法官王唯怡上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官莊依婷中華民國103年12月4日附錄本案論罪法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。