裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第576號刑事判決
裁判日期：民國91年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第五七六號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院九十一年度訴字第六七號中華民國九十一年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十年度毒偵字第一五五五、一六五八號），提起上訴及移送本院併案審理（臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二五六號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因粉末捌包淨重陸點玖柒公克沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑拾月，安非他命粉末捌包共重拾陸點肆肆公克及扣案殘留少許安非他命粉末之塑膠袋壹個均沒收銷燬之，安非他命吸食器壹組及玻璃吸食器壹支均沒收。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之第一級毒品海洛因粉末捌包淨重陸點玖柒公克、安非他命粉末捌包共重拾陸點肆肆公克及殘留少許安非他命粉末之塑膠袋壹個均沒收銷燬之，安非他命吸食器壹組及玻璃吸食器壹支均沒收。
事實
一、乙○曾於民國八十六年十二月七日因偽造文書案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑三月，緩刑二年確定（未構成累犯），前又因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院先後裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官分別於八十八年一月十二日以八十七年度偵字第三００七號、八十八年度偵字第六四號及八十八年五月十八日以八十八年度偵字第九０七號為不起訴處分確定在案。詎仍不知悔改，於五年內竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於九十年八月十五日上午十二時十分許起回溯二、三日內之某時起至九十一年二月四日止，在苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○○路○○○巷○○號四樓住處及苗栗縣頭份鎮路上，施用第一級毒品海洛因多次；乙○另又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十八年五月十八日後某日起至九十一年二月四日止，在前揭住處及苗栗縣頭份鎮路上，連續施用第二級毒品安非他命多次，嗣於九十年八月十五日上午十二時十分許，在苗栗縣竹南鎮山佳里七鄰一五八號經警查獲，再於九十年九月十日二十三時許，在苗栗縣○○鎮○○路頭份加油站為警查獲，並扣得乙○所有之第一級毒品海洛因三包淨重二、六六公克及殘留少許安非他命之塑膠袋壹個，又於九十一年二月四日下午十一時十分許，在苗栗縣○○鎮○○○路○○○巷口經查獲，扣得海洛因粉末五包淨重四、三一公克及安非他命粉末六包重四、二三公克，再經警帶同乙○至其前揭住處查得安非他命二包重十二、二一公克及乙○所有供施用安非他命使用之吸食器一組及玻璃吸食器一支。
二、案經苗栗縣警察局、苗栗縣警察局竹南分局、新竹縣警察局第二分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、右揭事實，業據被告乙○迭於警訊、偵訊及本院審理時坦承不諱，且被告於九十年八月十五日上午十二時十分許，經警查獲採其尿液送鑑結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，及九十年九月十日二十三時許，經警查獲採其尿液送鑑結果呈甲基安非他命陽性反應等情，有苗栗縣衛生局九十年八月三十一日九十衛檢字第九０一五０七一號及九十年九月二十四日九十衛檢字第九０一六二八四號煙毒尿液檢驗成績書影本二份附卷可稽，復有被告所有之第一級毒品海洛因捌包淨重共陸點玖柒公克、安非他命粉末捌包重拾陸點肆肆公克及殘留少許安非他命之塑膠袋壹個、安非他命吸食器壹組及玻璃吸食器壹支扣案可資佐證，並有法務部調查局第0000000000號及000000000鑑定通知書在卷可參。又被告前因施用毒品案件，經原審法院先後裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官分別於八十八年一月十二日以八十七年度偵字第三００七號、八十八年度偵字第六四號及八十八年五月十八日以八十八年度偵字第九０七號為不起訴處分確定在案等情，亦有臺灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第九０七號不起訴處分書影本及臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足稽，是被告上揭自白確與事實相符；從而，本案事證明確，被告右揭三犯施用毒品犯行至堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因屬於八十七年五月二十日公布之毒品危害防制條例第二條第一項第一款規定之第一級毒品，安非他命則屬於同條項第二款規定之第二級毒品。核被告乙○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命前之持有毒品海洛因、安非他命行為，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再論以持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪。又被告先後多次施用第一、二級毒品犯行，各時間緊接，犯罪構成要件各相同，顯係各基於概括犯意為之，是為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告自九十年八月十五日起至九十一年二月四日止，復有連續非法施用第一級毒品犯行，又自八十八年九月九日起至九十一年二月四日止，復有連續非法施用第二級毒品犯行，此部分與原審判決有罪部分，分別有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審判，原審於此部分未及審酌，尚有未洽，既經檢察官上訴，本院自應予撤銷改判，爰審酌被告前即曾二次接受觀察勒戒並經不起訴處分，且於九十年八月十五日及九十年九月十日二次遭警查獲後，仍不知悛悔，復蹈前愆又於九十一年二月四日再經查獲，且扣得毒品數量不少等一切情狀，就所犯二罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。至扣案之海洛因及安非他命係毒品，殘留少許安非他命之塑膠袋，塑膠袋與其上殘留第二級毒品安非他命已無法析離，應認全部係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，宣告沒收銷燬之；另安非他命吸食器壹組及玻璃吸食器壹支係被告所有供犯施用第二級毒品罪所用之物（惟尚無事證證明屬專供施用毒品所用之物），應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。又本案固又經扣得分裝袋二百五十二個及電子秤一個及分裝匙二支，然並無事證證明係供犯施用毒品罪所用之物，爰不於本案宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官胡森田法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
第一級毒品得上訴。
第二級毒品不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳如慧中華民國九十一年五月三十一日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ