裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第191號民事判決
裁判日期：民國101年12月12日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上易字第191號上訴人台灣大哥大股份有限公司法定代理人 蔡明興 訴訟代理人 簡珮如
張修誠 上訴人遠傳電信股份有限公司法定代理人 徐旭東 訴訟代理人 翁文超 上訴人威寶電信股份有限公司法定代理人 許勝雄 訴訟代理人簡竹君複代理人 董孝文 被上訴人 蔡淑娟
蔡淑玲 李美雲 上列3人共同訴訟代理人 黃小舫 律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於民國101年3月21日台灣高雄地方法院100年度雄訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於民國101年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地上之門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○號、2號及球場路文中一巷24號之「真善美大廈」（下稱系爭建物）之區分所有權人有被上訴人（其中被上訴人李美雲為頂層區分所有權人）、原審共同被告 吳妍儀 （於99年間始為區分所有權人之一，其前手為 陳宏成 ）、訴外人 徐珮玲 、 黃慧菁 、 涂建鴻 、 吳秋芳 等8人。詎原審共同被告陳宏成、吳妍儀明知系爭建物樓頂平台為區分所有權人所共有，且無分管契約，竟未依公寓大廈管理條例第33條第2款規定得被上訴人同意，即將如附圖D部分所示面積5平方公尺出租與上訴人台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）、將如附圖E部分所示面積5平方公尺出租與上訴人遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）、將如附圖C部分所示面積6平方公尺出租與上訴人威寶電信股份有限公司（下稱威寶公司）、及將如附圖A部分所示面積1平方公尺與B部分所示面積16平方公尺出租與上訴人共同使用，上訴人承租後在其上設置屬無線電台之行動電話基地台、附屬機具設備及天線等，已侵害被上訴人之所有權，爰依民法第767條、第821條規定提起本件訴訟，請求上訴人拆除上開行動電話基地台及附屬機具設備等。又原審共同被告吳妍儀及陳宏成未經被上訴人同意，將系爭建物之樓頂平台出租與上訴人，並收取租金，受有不當得利，是依不當得利之法律關係，請求原審共同被告吳妍儀給付被上訴人蔡淑娟、蔡淑玲各新台幣（下同）95,331元、給付被上訴人李美雲119,939元；暨依不當得利請求原審共同被告陳宏成應給付被上訴人蔡淑娟、蔡淑玲各108,662元、給付被上訴人李美雲136,710元等語。並聲明求為判決：㈠上訴人台哥大公司應將系爭建物樓頂平台如附圖D部分所示面積5平方公尺之行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並將該部分之樓頂平台返還與被上訴人及其他共有人。㈡上訴人遠傳公司應將系爭建物樓頂平台如附圖E部分所示面積5平方公尺之行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並將該部分之樓頂平台返還與被上訴人及其他共有人。㈢上訴人威寶公司應將系爭建物樓頂平台如附圖C部分所示面積6平方公尺之行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並將該部分之樓頂平台返還與被上訴人及其他共有人。㈣上訴人應將系爭建物樓頂平台如附圖A部分所示面積1平方公尺及B部分所示面積16平方公尺之行動電話基地台天線及其他附屬機具設備拆除，並將該部分之樓頂平台返還與被上訴人及其他共有人。㈤原審共同被告吳妍儀應給付被上訴人蔡淑娟、蔡淑玲各95,331元、給付被上訴人李美雲119,939元，及均自被上訴人100年8月2日民事聲請狀繕本送達吳妍儀翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈥原審共同被告陳宏成應給付被上訴人蔡淑娟、蔡淑玲各108,662元、給付被上訴人李美雲136,710元，及均自100年8月2日民事聲請狀送達陳宏成翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人台哥大公司辯稱：100年2月17日之系爭建物區分所有權人會議已決議通過由吳妍儀將系爭建物樓頂平台出租與台哥大公司架設行動電話基地台，並授權吳妍儀代表簽約及收取租金，該租約應屬合法有效，台哥大公司占用系爭建物樓頂平台自有合法權源。又台哥大公司所架設之行動電話基地台係屬於低功率之電信設備，非強波發射設備，不適用公寓大廈管理條例第33條第2款，無須得系爭建物之頂層區分所有權人同意。另台哥大公司之行動電話基地台及附屬機具設備均架設在系爭建物之昌武街43巷2號樓頂平台，該頂樓住戶為吳妍儀，未與被上訴人李美雲所有之昌武街43巷6號
3樓建物樓頂有直接接觸，毋須取得李美雲之同意。何況台哥大公司於95年1月10日與當時系爭建物之頂層區分所有權人陳宏成（吳妍儀之前手）簽定租約，承租系爭建物樓頂平台架設行動電話基地台時，有取得李美雲同意，且於該租約履行期間，李美雲從未反對，租約屆滿後，台哥大公司與吳妍儀重新於99年間簽訂租約，亦有徵得李美雲同意，李美雲不得任意反悔變更，其於台哥大公司承租數年後，始不同意
100年2月17日系爭建物區分所有人會議之出租決議，有違誠信原則，且台哥大公司拆除所架設之行動電話基地台及相關設備等後，系爭建物日後之公共基金收入勢必減少，一般公眾收訊之權利亦將受損害，被上訴人提起本件訴訟違反公共利益，顯屬權利濫用等語。並答辯聲明求為判決：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、上訴人遠傳公司則以：100年2月17日之系爭建物區分所有權人會議已決議通過由吳妍儀將系爭建物樓頂平台出租與遠傳公司架設行動電話基地台，並授權吳妍儀代表簽約及收取租金，該租約應屬合法有效，遠傳公司占用系爭建物樓頂平台自有合法權源。又遠傳公司之行動電話基地台及附屬機具設備均架設在系爭建物之昌武街43巷2號樓頂平台，該頂樓住戶為吳妍儀，未與被上訴人李美雲所有之昌武街43巷6號
3樓建物樓頂有直接接觸，毋須取得李美雲之同意等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、上訴人威寶公司辯稱：100年2月17日之系爭建物區分所有權人會議已決議通過由吳妍儀將系爭建物樓頂平台出租與威寶公司架設行動電話基地台，並授權吳妍儀代表簽約及收取租金，該租約應屬合法有效，威寶公司占用系爭建物樓頂平台自有合法權源等語。並答辯聲明求為判決：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
五、原審判決：㈠上訴人台哥大公司應將系爭建物樓頂平台如附圖D部分所示面積5平方公尺之行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並將該部分之樓頂平台返還與被上訴人及其他共有人。㈡上訴人遠傳公司應將系爭建物樓頂平台如附圖E部分所示面積5平方公尺之行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並將該部分之樓頂平台返還與被上訴人及其他共有人。
㈢上訴人威寶公司應將系爭建物樓頂平台如附圖C部分所示面積6平方公尺之行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並將該部分之樓頂平台返還與被上訴人及其他共有人。㈣上訴人應將系爭建物樓頂平台如附圖A部分所示面積1平方公尺及B部分所示面積16平方公尺之行動電話基地台天線及其他附屬機具設備拆除，並將該部分之樓頂平台返還與被上訴人及其他共有人。㈤原審共同被告陳宏成應給付被上訴人蔡淑娟、蔡淑玲各108,662元、給付被上訴人李美雲136,710元，及均自100年8月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明均求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：駁回上訴。（上訴人及原審共同被告陳宏成就敗訴部分均未聲明不服而告確定）。
六、兩造不爭執事項如下：㈠系爭建物共有7戶，系爭建物區分所有權人有被上訴人（李
美雲擁有1戶、蔡淑娟、蔡淑玲共有1戶）、原審共同被告吳妍儀及訴外人徐珮玲、黃慧菁、涂建鴻、吳秋芳各有1戶，其中吳妍儀、被上訴人李美雲為頂樓區分所有權人。就系爭建物之共有部分之應有部分為：蔡淑娟、蔡淑玲各1232/10000；李美雲、吳妍儀各1550/10000；徐珮玲、黃慧菁、涂健鴻各1074/10000；吳秋芳1214/10000。
㈡系爭建物之區分所有權人未成立管理委員會，亦未訂定住戶規約，其樓頂平台為共有且共同使用。
㈢系爭建物樓頂平台有上訴人設置之行動電話基地台及其附屬機具設備，其占用情形如下：
⒈如附圖所示D部分面積5平方公尺為上訴人台哥大公司占用。
⒉如附圖所示E部分面積5平方公尺為上訴人遠傳公司占用。
⒊如附圖所示C部分面積6平方公尺為上訴人威寶公司占用。
⒋如附圖所示A部分面積1平方公尺及B部分面積16平方公尺，為上訴人共同占用。
㈣關於吳妍儀將系爭建物樓頂平台出租與上訴人之議案，業經
系爭建物之區分所有權人分別於100年1月19日、100年2月17日召開區分所有權人會議，依公寓大廈管理條例第32條
1項規定決議通過。㈤原審卷二第99頁之99年11月4日李美雲與吳妍儀簽立之同意
書（下稱系爭同意書）上關於李美雲之簽章；及原審卷二第
183頁之99年11月4日確認書（下稱系爭確認書）上關於李美雲之簽章，均係被上訴人李美雲所簽及蓋章，均屬真正。
又被上訴人李美雲未出席100年1月19日之區分所有權人會議，於同年2月17日之區分所有權人會議反對將系爭建物樓頂平台出租與上訴人之議案。
七、兩造爭執事項如下：㈠上訴人在系爭建物樓頂平台設置之電信設備是否屬「無線電台基地台等類似強波發射設備」，而有公寓大廈管理條例第33條之適用？㈡被上訴人李美雲是否為公寓大廈管理條例第33條第2款所定之「頂層區分所有權人」？出租決議是否應得其同意？其不同意該出租決議是否屬無權利濫用或違反誠信原則？茲就此爭執事項分述如下：
（一）上訴人在系爭建物樓頂平台設置之電信設備是否屬「無線電台基地台等類似強波發射設備」，而有公寓大廈管理條例第33條之適用？⒈按公寓大廈管理條例第33條第2款規定：「區分所有權人
會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：．．．公寓大廈外牆面、樓頂平台，設置廣告物、『無線電台基地台』等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於樓頂者，應經『頂層』區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。．．．」，準此，「無線電台基地台」即屬類似強波發射設備，而上訴人設置於系爭建物樓頂平台之行動電話基地台等設備均係屬「無線電台基地台」等情，為上訴人所不爭執（見原審卷三第26
7、268頁），則上訴人設置於系爭建物樓頂平台之行動電話基地台等設備當屬公寓大廈管理條例第33條第2款所規定之「無線電台基地台」之類似強波發射設備，自有公寓大廈管理條例第33條第2款之適用，上訴人辯稱：其等所架設之行動電話基地台係屬於低功率之電信設備，非強波發射設備，無公寓大廈管理條例第33條第2款之適用云云，不足採信。
⒉又依上開公寓大廈管理條例第33條第2款之規定，於樓頂
平台設立「無線電台基地台」，應先經區分所有權人會議決議後，再經「頂層」區分所有權人同意，始生效力，如區分所有權人會議尚未召開或決議，即先由「頂層」區分所有權人同意，則該區分所有權人會議之決議，不生效力。
（二）被上訴人李美雲是否為公寓大廈管理條例第33條第2款所定之「頂層區分所有權人」？出租決議是否應得其同意？其不同意該出租決議是否屬無權利濫用或違反誠信原則？⒈上訴人辯稱：其等之行動電話基地台及相關設備均架設在
系爭建物之昌武街43巷2號樓頂平台，該頂樓住戶為吳妍儀，未與被上訴人李美雲所有之昌武街43巷6號3樓建物樓頂有直接接觸，毋須取得李美雲之同意云云。查，上訴人設置於系爭建物樓頂平台之行動電話基地台及其附屬機具等係屬「無線電台基地台」類似強波發射之設備，自有公寓大廈管理條例第33條第2款之適用，已如前述，又系爭建物共有7戶，系爭建物區分所有權人有被上訴人（李美雲擁有1戶、蔡淑娟、蔡淑玲共有1戶）、原審共同被告吳妍儀及訴外人徐珮玲、黃慧菁、涂建鴻、吳秋芳各有
1戶，其中吳妍儀、被上訴人李美雲為頂樓區分所有權人，且系爭建物之樓頂平台為上開區分所有權人所共有且共同使用等情，為兩造所不爭執，則李美雲當為系爭建物之頂層區分所有權人，且系爭建物之樓頂平台為全體區分所有權人所共有，準此，縱上訴人所設置之行動電話基地台及附屬機具設備均架設在系爭建物之昌武街43巷2號樓頂平台，惟該樓頂平台仍屬系爭建物樓頂平台之一部分，上訴人租用該樓頂平台設置行動電話基地台及附屬機具設備，仍應得李美雲之同意，故上訴人之上開辯稱，不足採信。
⒉查，關於吳妍儀將系爭建物樓頂平台出租與上訴人之議案
，業經系爭建物之區分所有權人分別於100年1月19日、
100年2月17日召開區分所有權人會議，依公寓大廈管理條例第32條1項規定決議通過等情，為兩造所不爭執。茲有爭執者為，吳妍儀所為之上開出租行為，有無獲得李美雲同意。上訴人抗辯稱：李美雲於100年1月19日之系爭建物區分所有權人會議召開前即99年11月4日有同意吳妍儀代為出租樓頂平台，並在同意書上簽名，基於誠信原則，自不得再對100年2月17日區分所有權人會議之出租議案表示反對云云，被上訴人李美雲則主張：於99年11月4日同意當時，尚未有系爭建物區分所有權人會議決議出租存在，伊於區分所有權人會議當可為反對之意思表示等語。查，99年11月4日之系爭同意書及系爭確認書上關於李美雲之簽章均係李美雲所簽及蓋章，均屬真正。又被上訴人李美雲未出席100年1月19日之區分所有權人會議，於同年2月17日之區分所有權人會議反對將系爭建物頂樓平台出租與上訴人之議案等情，為兩造所不爭執，是李美雲雖於100年2月17日之區分所有權人會議召開「前」即99年11月4日就出租系爭建物樓頂平台事宜在系爭同意書及系爭確認書上簽章表示同意出租，然斯時100年1月19日及100年2月17日之系爭建物區分所有權人會議尚未召開，該系爭同意書及確認書所為之同意顯非針對上開系爭建物區分所有權人會議之決議而為，李美雲自得於100年2月17日系爭建物區分所有權人會議為反對之意思表示，難謂有何違反誠信原則。又依公寓大廈管理條例第33條第2款之規定，上開系爭建物區分所有權人會議就吳妍儀將系爭建物樓頂平台出租與上訴人之議案為決議「後」，尚需再得李美雲之同意，惟迄今尚未得李美雲之同意，則該決議自不生效力，上訴人所為之上開抗辯，尚無足取。
⒊次查，上訴人承租系爭建物之頂樓平台設置行動電話基地
台及附屬機具設備，本應依公寓大廈管理條例第33條第2款規定之程序，先經系爭建物之區分所有權人會議決議通過後，再獲得系爭建物頂樓所有權人李美雲之同意，李美雲本有反對之權利，此乃公寓大廈管理條例第33條第2款所賦與李美雲之權利，則其行使該權利而為反對之意思表示，難謂有何違反公共利益，或以損害他人為主要目的，應無權利濫用之情形，是上訴人辯稱：其等拆除所架設之行動電話基地台及附屬機具設備後，系爭建物日後之公共基金收入勢必減少，一般公眾收訊之權利亦將受損害，被上訴人提起本件訴訟違反公共利益，顯屬權利濫用云云，不足採信。
（三）另查，上訴人台哥大公司在系爭建物樓頂平台如附圖D部分所示面積5平方公尺上設置行動電話基地台及附屬機具設備；上訴人遠傳公司在系爭建物樓頂平台如附圖E部分所示面積5平方公尺上設置行動電話基地台及附屬機具設備；上訴人威寶公司在系爭建物樓頂平台如附圖C部分所示面積6平方公尺上設置行動電話基地台及附屬機具設備；及上訴人在系爭樓頂平台如附圖A部分所示面積1平方公尺及B部分所示面積16平方公尺上設置行動電話基地台天線及其他附屬機具設備等情，為兩造所不爭執，而上訴人設置上開行動電話基地台及附屬機具設備等未經被上訴人李美雲同意，已如前述，從而被上訴人本於民法第767條、第821條規定，請求上訴人台哥大公司應將系爭建物樓頂平台如附圖D部分所示面積5平方公尺之行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並將該部分之樓頂平台返還與被上訴人及其他共有人；上訴人遠傳公司應將系爭建物樓頂平台如附圖E部分所示面積5平方公尺之行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並將該部分之樓頂平台返還與被上訴人及其他共有人；上訴人威寶公司應將系爭建物樓頂平台如附圖C部分所示面積6平方公尺之行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並將該部分之樓頂平台返還與被上訴人及其他共有人；上訴人應將系爭建物樓頂平台如附圖
A部分所示面積1平方公尺及B部分所示面積16平方公尺之行動電話基地台天線及其他附屬機具設備拆除，並將該部分之樓頂平台返還與被上訴人及其他共有人，應屬有據。
八、綜上所述，被上訴人本於民法第767條、第821條規定，請求上訴人台哥大公司應將系爭建物樓頂平台如附圖D部分所示面積5平方公尺之行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並將該部分之樓頂平台返還與被上訴人及其他共有人；上訴人遠傳公司應將系爭建物樓頂平台如附圖E部分所示面積5平方公尺之行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並將該部分之樓頂平台返還與被上訴人及其他共有人；上訴人威寶公司應將系爭建物樓頂平台如附圖C部分所示面積6平方公尺之行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並將該部分之樓頂平台返還與被上訴人及其他共有人；上訴人應將系爭建物樓頂平台如附圖A部分所示面積1平方公尺及B部分所示面積16平方公尺之行動電話基地台天線及其他附屬機具設備拆除，並將該部分之樓頂平台返還與被上訴人及其他共有人，均為有理由，應予准許。就上開應准許部分，原審判決上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其等之上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年12月12日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官洪能超法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年12月12日
書記官戴志穎