裁判字號：最高法院103年台上字第3673號刑事判決
裁判日期：民國103年10月23日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三六七三號上訴人甲男（代號：0000000000A，真實姓名詳卷）選任辯護人 柯士斌 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月十日第二審判決（一○二年度侵上訴字第三○一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○○年度偵字第三六八○、四一七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲男（代號0000000000A）係成年人，且係乙女（代號0000000000，民國000年0月0生，真實姓名、年籍詳卷）之父，竟有原判決事實一（下稱事實一）之㈠所載，明知乙女係未滿十四歲之女子，於九十一年間某日之晚間，在宜蘭縣住處（地址詳卷），違反乙女之意願，以將其生殖器放入乙女口腔抽送至射精之方式，對乙女強制性交一次。另有事實一之㈡所載，明知乙女係未滿十四歲之女子，竟於九十七年七月間某日晚間，在上開住處，藉口要為乙女按摩胸部，強迫乙女脫掉衣褲，並強行將乙女壓制在床上，以生殖器進入乙女陰道內之方式，對乙女強制性交一次。復有事實一之㈢所載，明知乙女為已滿十六歲、未滿十八歲之少年，竟於一○○年九月四日晚間八時許，在上開住處，違反乙女之意願，將生殖器進入乙女陰道內而對乙女為強制性交一次等情。因而撤銷第一審關於上開部分之有罪判決，改判仍分別論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制性交罪（事實一之㈠部分）罪刑；又對未滿十四歲之女子犯強制性交罪（事實一之㈡部分）罪刑；又成年人故意對少年犯強制性交罪（事實一之㈢部分，依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（參考本院五十二年台上字第一三○○號、六十一年台上字第三○九九號判例）。換言之，被害人對被害事實之指述，係以使被告受刑事訴追為目的，其在訴訟利害關係上，與被告處於相反之立場，故被害人雖以證人之身分就其本身之被害事實予以陳述，惟其陳述須本身無瑕疵可指，且須有足夠之補強證據擔保其陳述之內容確實與事實相符，達於一般人均能確信其為真實而無合理懷疑之程度，始得採為斷罪之證據。至於被害人對於其本身被害事實陳述次數之多寡，及其前後陳述之內容是否一致，與其陳述內容是否真實分屬兩事，不能單憑陳述次數之多寡，資為其陳述是否與事實相符之判斷依據。原審認定上訴人有上揭犯行，係以乙女於偵查及第一審審理時所為之陳述，為主要之論據，惟上訴人則始終否認有上揭犯行。而依卷內資料，乙女於一○○年四月二十日偵查中，及一○○年六月十四日警詢時，均曾供稱：其對社工及諮商老師所述情節不實，其目的在「引起母親的注意」及「因為我想嚇嚇我父親」等語（見一○○年度他字第四○七號卷第五頁、第二十五頁正、背面），其前後所為陳述已非完全一致。原審雖以財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院（下稱羅東聖母醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載：乙女於一○○年四月十四日診斷結果，處女膜四、六、七點鐘方向有舊裂傷痕，左大腿內側有兩處瘀青各五×五公分，右大腿後側有一處瘀青五×五公分等情，及證人高○婷（諮商老師）證稱：「是經由她（指乙女）的兩個同學轉述才知道的…我問了很多細節，這些細節都不是看Ａ片就可以說的出來的，例如結束之後，父親擦完的衛生紙要放在垃圾桶的底部，她還說成長的過程中，她父親會對她做按摩胸部的動作」等語，資為乙女指述為可採之佐證（見原判決理由甲、貳、一之㈡、㈢）。然而上開於「一○○年四月十四日」之驗傷診斷結果，與上訴人分別於「九十一年間某日晚間」、「九十七年七月間某日晚間」及「一○○年九月四日晚間八時許」，有無對乙女為強制性交之待證事實，依時間順序似無直接密切之關聯。況乙女於一○○年四月二十日檢察官偵訊時，已證述：「今年（指一○○年）二、三間我曾經蹺家三、四天在公園有遇到一位男生，好像比我大一歲，他帶我去賓館，住了三、四天，他有將性器插入陰道和我發生一次的性行為」（見一○○年度他字第四○七號卷第五頁）。其時間順序，適在一○○年四月十四日驗傷之前。另高○婷關於經乙女告知上訴人對其性侵害之陳述，固係直接聽聞自乙女之陳述，然就上訴人有無對乙女為強制性交犯行之直接待證事實而言，仍屬傳聞證據，能否直接引用為不利於上訴人之判斷依據，非無斟酌之餘地。故上開驗傷診斷書及高○婷之證言，是否已足以補強乙女所為指述之真實性，仍有待研求。此外，原審雖認檢察官囑託內政部警政署刑事警察局對上訴人及乙女實施之測謊鑑定有證據能力，並資為撤銷第一審關於上開部分有罪判決之唯一理由（見原判決理由甲、壹、二，及理由甲、貳、四），然對於該測謊鑑定之結論如何？及與本件待證事實之關聯性如何？是否足以資為判斷乙女所為陳述是否與事實相符之補強證據？完全未予論述說明，實與未就該項證據予以調查無異。原審未就乙女所為不利於上訴人之指述，有無其他足夠之補強證據足以擔保其陳述之真實性，進一步調查釐清，且置卷存經合法調查，與待證事實具有重要關聯性之部分證據資料於不顧，遽為不利於上訴人之論斷，自嫌率斷，難昭折服。㈡、行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，選擇有利者為整體之適用。惟與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，則不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律。上訴人為原判決事實一之㈠部分之行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行。依修正後刑法第二條第一項、第二項規定，行為後法律有變更者，非拘束人身自由之保安處分固應適用裁判時之法律，至於拘束人身自由之保安處分，則仍應依刑法第二條第一項之規定為新舊法律之比較適用。修正後刑法第九十一條之一有關犯妨害性自主罪者施以強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但對治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告，故於該條修正施行前觸犯該條所列之妨害性自主罪，自應依行為時法，於裁判前鑑定有無施以治療之必要，並視其鑑定結果，決定是否為刑前強制治療之諭知，始為適法。本件原判決認定上訴人如原判決事實一之㈠部分之犯罪時間為九十一年間某日晚間，在該次刑法修正施行前，依上揭說明，自應適用修正前刑法第九十一條之一之規定，於裁判前鑑定有無施以治療之必要，並依其鑑定結果，決定是否為刑前強制治療之諭知。乃原審不察，於就修正前後刑法第九十一條之一規定各別比較後，又將之列入綜合比較之範圍，而認應整體適用修正後刑法相關規定云云（見原判決理由甲、二之㈡、㈤），致未就此部分適用行為時法，決定是否為刑前強制治療之諭知（按第一審法院已囑託羅東聖母醫院對上訴人實施鑑定，見第一審卷第一二三頁至第一三六頁），自有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於有罪部分，有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年十月二十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官張惠立法官江振義法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月二十八日
Ｑ