裁判字號：最高法院103年台上字第3703號刑事判決
裁判日期：民國103年10月23日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三七○三號上訴人 屠國榮 上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月二日第二審判決（九十八年度上訴字第一五九三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署《更名前為台灣板橋地方法院檢察署》九十五年度偵字第一五七五五、一七六二○、二五八七五、二五八七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按無效之違法判決，如誤合法之上訴為不合法時，本院二十五年上字第三二三一號判例意旨略以：此種程序上之判決，本不發生實質的確定力，原上訴並不因而失效，自應仍就之合法上訴，為裁判。嗣司法院釋字第二七一號解釋則以：「刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。否則即與憲法第八條第一項規定人民非依法定程序不得審問處罰之意旨不符。最高法院二十五年上字第三二三一號判例，於上開解釋範圍內，應不再援用」。據此，誤合法之上訴為不合法之無效違法裁判，其處理方式應區分為：不利於被告之上訴，依非常上訴程序處理（本院八十六年一月二十一日八十六年度第一次刑事庭庭長會議決定），及有利於被告之上訴，仍有本院二十五年上字第三二三一號判例之適用，毋庸非常上訴程序撤銷，可逕依上訴程序處理（本院八十年度第五次刑事庭會議決議㈠，九十七年度第四次刑事庭會議決議六及附表）。又上訴期間為十日，自送達判決後起算；在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，刑事訴訟法第三百四十九條、第三百五十一條第一項分別定有明文。本件原審以上訴人甲○○經判處罪刑後，於民國九十九年二月十日合法送達判決正本，有送達證書附卷可按。上訴人另案在法務部矯正署台北監獄執行，且係向監所長官提出上訴書狀，無在途期間可資扣除，其上訴期間，計至同月二十二日（二十日為星期六，順延至星期一）即已屆滿，乃竟延至同年月二十三日始提起上訴，顯已逾期，其上訴不合法，因依刑事訴訟法第三百八十四條前段規定，以裁定駁回其上訴。上訴人不服，提起抗告，本院九十九年度台抗字第三五五號裁定，認原審裁定核無不合，抗告為無理由，而予駁回。本無不當。惟嗣上訴人向相關機關陳情後，法務部矯正署台北監獄戒護科承辦管理員 胡建基 提出報告稱：屠員於九十九年二月二十二日交刑事再審聲請狀（按即本件上訴狀），職依慣例檢查後交登錄，於九十九年二月二十三日寄發等語。上訴狀章戳雖為九十九年二月二十三日，然承辦人員實際收受日為前一日即二十二日，自當以實際收受日為準，則本件上訴並未逾期。本院上開裁定及原審裁定，未及審酌上開資料，均有未洽，依首揭說明，自應回復原訴訟程序，合先敘明。
二、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
三、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人甲○○之自白，證人 蘇女 （代號00000000）、陳女（代號00000000）、 張女 （代號00000000）、 鄭女 （代號00000000）、 蕭女 （代號00000000）、 詹女 （代號000000000）、蘇女（代號00000000）、 黃女 （代號00000000）、 紀女 （代號00000000）（上開證人行為時未滿十八歲，人別資料均詳卷）之證詞，鄭女記載性交易所得便條紙等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，於為刑法及兒童及少年性交易防制條例之新舊比較後，維持第一審論處上訴人共同犯修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利使未滿十八歲之人為性交易為常業罪罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人所辯，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
四、上訴意旨略以：①上訴人於警詢及偵訊時，因先前於「月亮應召站」服務被判刑（台灣高等法院九十五年度上訴字第四○七九號，下稱另案），基於報復及為求減刑，方以證人身分為證述，不知該陳述係不利於上訴人之自白，且員警及檢察官未履行刑事訴訟法第九十五條之告知義務，上訴人不知所犯罪名與犯罪事實，無從行使防禦權，檢警規避告知義務，故意以證人身分偵訊上訴人，顯係以不正方法取得自白，應無證據能力。然原審竟採為不利上訴人之證據，採證違法。又原審變更起訴法條，未依法告知上訴人，妨害上訴人防禦權之行使。另上訴人未收到起訴書，防禦權亦受妨害。②本件與另案為同一案件，兩者具有裁判上一罪關係，應諭知不受理或免訴判決。原審未予調查，竟推測：上訴人於前案被捕後，已犯意中斷，兩案無關聯云云，又不調查上訴人如何中斷犯意，有適用法則不當、調查未盡及理由不備之違法，且違反無罪推定原則。③上訴人與應召站主謀 陳俊輔 及其他成員間，並無犯意聯絡，僅係被動配合集團運作，原審未敘理由認定為共同正犯，有理由不備及適用法則不當之違法。④本案行為後，常業犯之規定已修正刪除，原審未比較新舊法，即論以常業犯，適用法則不當。原審引用最高法院九十七年度台上字第四五○六號刑事判決意旨，有違法律不溯及既往原則等語。
五、惟查：（一）按「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知之。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」「訊問證人，應先調查其人有無錯誤及與被告或自訴人有無第一百八十條第一項之關係。證人與被告或自訴人有第一百八十條第一項之關係者，應告以得拒絕證言。」「證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。」一○二年修正前刑事訴訟法第九十五條、第一百八十五條、第一百八十七條第一項分別定有明文。本件上訴人於警詢前，警方已依上開第九十五條規定告知有關被告權利事項；於偵訊時，檢察官亦告知該權利，且於上訴人為證人前，亦訊問與其他被告有無同法第一百八十條第一項規定之關係，併具結之義務及偽證之處罰，有各該筆錄在卷可參（見偵字第一五七五五號卷㈠第一八一頁，卷㈡第三四三頁）。並無上訴意旨所指之詢問及訊問程序違法之情形。又原審論處上訴人之罪名，與起訴法條相同，並無變更法條問題。至於同案被告部分，原審縱變更起訴法條，惟所犯事實與上訴人無關，自無須告知上訴人此部分之變更，不生妨害上訴人防禦權問題。另第一審於第一次準備程序時，檢察官已陳述起訴要旨（如起訴書）及證據，上訴人稱：承認起訴犯罪事實，對證據沒意見等語（見第一審卷㈠第二○六至二○七頁，第二二三頁），並未指稱未收受起訴書，且已行使其防禦權，上訴人於上訴法律審之本院後，始主張其未收受起訴書，防禦權受損，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，係基於審判不可分之關係，於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，方有應適用，若非同一案件，自無其適用。本件原審以上訴人自承：前次為警查獲、逮捕，已無意再做，嗣因其他事由，重操舊業等語，認定上訴人已中斷犯意，無從認為係基於與前案同一或概括犯意而為本案犯行，前後兩案，並非同一案件，而無上開免訴規定之適用。其認事採證，不違證據法則，適用法則，亦無不合。另原審認同本院九十七年度台上字第四五○六號刑事判決之法律見解，而予引用，與法律不溯及既往原則無關。上訴意旨猶指摘原審採證違法、適用法則不當云云，自非適法上訴第三審理由。（三）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。原判決認定說明：陳俊輔開設「月亮應召站」僱用林秋茹，接聽電話、派遣未成年應召女子、記帳及會計等工作， 褚永坤 及 林淙仁 接聽電話、派遣應召小姐及司機， 呂純瑩 及 黃苑亭 擔任電話秘書、發送引誘性交易之訊息、接聽男客查詢電話、告知性交易代價、回報男客所需應召小姐條件及應召地點， 林明武 擔任司機，並承租房屋容留未成年之應召少女居住所。上訴人、 楊萃仁 、 林明勇 、 曾盛裕 、 謝振光 ，均受僱擔任司機，負責載送未成年應召少女，其等分別有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。其採證認事及適用法則，並無不當，亦無理由不備之情形。（四）刑法於九十五年七月一日修正施行，特別刑法中關於常業犯之規定，亦因刑法刪除連續犯規定而併予以修正刪除。又刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一謀生職業，均非所問。原判決認定上訴人自九十四年八月間起至九十五年一月間止，受僱於月亮應召站擔任司機，以日薪新台幣二千至三千元，載送應召女子前往與男客性交易，係反覆為該犯罪行為，以獲利維生，經比較新舊法後，論以修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之常業罪，於法並無違誤。上訴意旨猶指原審未比較新舊法，適用法則錯誤云云，顯非適法上訴理由。（五）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據明確，已足認定上訴人犯行，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均稱：「如書狀所載」等語（見原審卷㈣第八十一頁背面、第八十二頁），然其書狀並未請求調查證據（見同上卷第一一三頁，原審卷㈢第一三三至一五六頁，卷㈡第一三八至一三九頁，卷㈠第四十三至四十五頁），則原審未就上訴人另案遭逮捕後，如何中斷犯意，為無益之調查，並非調查未盡。
上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官黃仁松法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月二十七日
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