裁判字號：臺灣高等法院112年上易字第266號刑事判決
裁判日期：民國112年05月24日
裁判案由：違反性騷擾防治法
臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第266號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告郭○文輔佐人謝○芬即被告之母選任辯護人 林國漳 律師( 法扶 )上列上訴人因被告違反性騷擾防治法案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易字第533號，中華民國112年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第16439號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告郭○文於民國110年4月21日上午8時46分許，在臺北市○○區○○○路0段0號○○大學原住民族圖書資訊中心（下稱原圖中心），向館員AW000-H110241（真實姓名、年籍詳卷）表示要租借影片，竟意圖性騷擾，乘AW000-H110241轉身尋找而不及抗拒之際，徒手觸摸AW000-H110241臀部，因認被告涉犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪嫌。
二、證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照。本件以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨參照。
四、檢察官認被告郭○文涉有性騷擾罪嫌，係以：被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人AW000-H110241於警詢時之證述、原圖中心監視器光碟1片、監視器畫面翻拍照片2張等為其主要論據。訊據被告固坦承於上開時、地前往原圖中心之事實，惟堅詞否認有何性騷擾犯行，辯稱：「我沒有觸摸告訴人AW000-H110241之臀部，洵無性騷擾犯行。」等語；辯護人則為被告辯稱：「被告罹患有自閉症類群疾病，具有焦慮及溝通表達互動之障礙，行為與表達異於常人；案發當時，被告至原圖中心櫃檯請告訴人協助借取音樂光碟，於告訴人轉身協助尋找並拿取光碟時，被告才想起其欲請告訴人一併協助申請網路服務，被告以為告訴人未聽見，以手掌向上方式伸向櫃檯內側，表示其為使告訴人注意，並尋求告訴人協助之意，並無性騷擾之意圖。」等語。經查：
㈠被告於上開時、地，於櫃檯內之告訴人轉身背對被告時，伸
出右手食指手心向上，朝櫃檯內告訴人背部下方靠近乙節，業據被告於警詢時、偵查中及原審審理時供承在卷（見偵卷第5至8、67至69頁；原審卷第57、101至103頁），核與證人即告訴人於警詢時、原審審理時證述情節相符（見偵卷第9至15頁、原審卷第92至99頁），並有原圖中心讀者進館登記表1件、監視錄影畫面光碟1片暨翻拍照片2張、原審勘驗筆錄1件在卷可稽（見偵卷第19頁；原審卷第90、91、211頁），此部分足信為真實。
㈡證人即告訴人雖於警詢及原審審理時證稱：「我當時幫被告
處理借光碟的事，我轉過身幫被告找他要的光碟時，突然感覺到我的左側臀部被人觸碰，我就轉過身問被告『幹嘛？』，被告只有搖頭沒有說話。」等語（見偵卷第10、14頁；原審卷第93至96頁），惟其於警詢時證稱：「我那時候不確定是不是自己碰到椅子，也因為正在上班，剛好負責監視器畫面的同事早上休假，於是我一直到下午2時許查看監視器畫面，才知道是被告觸摸我的臀部。」等語（見偵卷第10、14頁）；據證人所述，其本無法確定被告之手部是否觸摸到其臀部，係其查看監視錄影畫面後，始知悉被告觸摸其臀部。而上開監視錄影畫面經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「因受限監視器拍攝視角，影像中被告手指是否已觸及告訴人之身體部位，無法認定。」等語，有內政部警政署刑事警察局111年8月9日刑鑑字第1110085785號函暨其附件在卷可稽（見原審卷第243至245頁）。是被告之手指已否觸及告訴人之臀部，即有可疑。
㈢被告於案發時確伸出右手食指手心向上，伸向櫃檯內，並靠
近告訴人背部下方，為被告自承在卷。惟本件厥應審究者，係被告之此行為，是否構成性騷擾：
1.按性騷擾防治法第25條第1項規定，意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為，構成本罪。而該條所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意（最高法院96年度台上字第6736號刑事判決意旨參照）。易言之，性騷擾係以行為人主觀上具性騷擾之不法意圖，且乘被害人不及抗拒之情況下，客觀上為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為為其構成要件，是性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之，性騷擾防治法施行細則第2條亦有明文。
2.依輔佐人即被告之母謝○芬繕寫之108年9月9日書面紀錄（附於國立成功大學醫學院附設醫院《下稱成大醫院》病歷資料內）記載：「被告如果不小心與他人發生碰撞，會因不善與人言詞說明和溝通，加上眼睛無法直視對方眼神，導致雖口頭道歉也不易被對方接受，因此容易被人誤解是性騷擾，已經發生3次了。」等語（見原審卷第352頁）；被告舅舅謝○力於原審審理時陳稱：「第一次是被告於104年在誠品商場搭電扶梯時不小心碰到別人，因為被告在公共場合有恐慌情形，當天搭電扶梯時，被告感覺有人靠近其背後，這個是被告的症狀，被告迴轉時，不小心碰到前面的女士，女士就誤會被告摸她，但因為被告不善於表達，所以就被誤會是性騷擾，那位女士向警局報案後，有提告刑事，後來為不起訴處分，之後臺北市政府社會局堅持要對被告處分，我們針對這份處分提起行政訴訟，行政訴訟的結果是法院撤銷社會局的行政處分；另有一次是被告與一對情侶同在服飾店，因為被告有背後恐慌情形，而且因為被告跟他媽媽很親近，我猜測可能因為這樣而覺得女性比較安全，所以被告比較靠近女性，男性看到之後，以為被告對女性性騷擾，這個案子還告到臺灣大學 性平 會，性平會我也有參加，我向性平委員報告被告有這個情形，經性平委員跟該對情侶說明後，這個案子就撤回。」等語（見原審卷第402、403頁），核與本院被告前案紀錄表記載相符（見本院卷第29頁）。是被告確因自身之特殊身心狀況，導致行為舉止與一般人有所不同。而經原審函詢○○○○大學結果，被告確須透過館員之協助始能申請使用原圖中心無線網路，被告於案發前曾多次申請，有該校111年4月6日校圖字第1110023106號函在卷可憑(見原審卷第145、147頁)。是被告、辯護人上開所辯被告想申請wifi，但告訴人未聽見其聲音，故被告伸手進櫃檯內，試圖引起告訴人注意並尋求告訴人協助等語，應非虛妄。不論被告之手指是否觸及告訴人之臀部，亦難據以認定被告係為出於性暗示而調戲被害人之意思而為之，揆諸前揭說明，自難認被告主觀上有何意圖性騷擾之犯意。
3.被告固於告訴人對其質問：「幹嘛？」時，僅搖頭，不發一語，並未即時解釋回應乙節。然：
⑴被告於警詢供稱：「我當時想要借用光碟順便申請網路，告
訴人轉身幫我找我要借的光碟，但是我忘記說我要順便申請網路，我就把手伸出去想要引起她的注意，因為她沒聽到我說話，結果她就突然轉身問我話，但我忘記她問我什麼，因為我當下不知道怎麼回答，所以我也呆在那裡。」等語（見偵卷第6、7頁）。⑵被告之母輔佐人謝○芬依其長年觀察被告生活狀況結果，於10
8年9月9日書面紀錄記載：「被告社交應對能力很差，表情平淡，眼神接觸很少，甚至不看人，經常不回應別人的問話而激怒別人。」等語（見原審卷第352頁）、於109年5月11日書面紀錄（附於成大醫院病歷資料內）記載：「其觀察被告有『沉默寡言，面無表情』、『眼神閃爍無法與人交流、對於人際互動溝通有障礙』、『說話很小聲，常常不回答，不理人』、『如果有突發狀況時就會像電腦當機一樣，無法應變，不知道怎麼辦，因而沉默不作聲，無法立即做有效溝通』」等語（見原審卷第356頁）。
⑶又依被告之身心障礙手冊所載，被告經ICD診斷為F84.8，即
其他廣泛性發展疾患（含 亞斯伯格 症候群）（見偵卷第25頁），並經104年7月10日成大醫院心理衡鑑轉介及報告單記載：「被告自幼較缺乏主動社交與社會情緒交互行為，且維持人際關係之能力較薄弱…再者於社交技巧與情緒調適相對有限情況下，亦使其社交互動更顯疏離與退縮。」等語（見原審卷第373頁）。經核與被告及輔佐人之陳述情節相符，亦見被告及輔佐人所述，均可採信。
⑷由⑴至⑶可知，案發時被告經告訴人質問「幹嘛？」時，被告
因其特殊身心狀況，始未能即時回應，僅搖頭，不發一語，致被告面對告訴人質問時而未能即時回應，惟不能遽憑此推定被告有何意圖性騷擾之犯意。
㈣綜上所述，被告及其辯護人主張其於告訴人轉身幫被告處理
借用光碟時，因被告亦欲申請網路，即伸出手想要引起告訴人注意，並非出於性暗示而意圖騷擾告訴人，告訴人旋轉身質問被告，被告因其特殊身心狀況始未能即時回應等語，要非全然無據，可以憑採。此外，查無其他證據足資證明被告有何檢察官所指之上開犯行，即不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：原審同此認定，認不能證明被告犯罪，而諭知無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「㈠依據清晰的監視器影像及翻拍照片，對照告訴人之證詞，在一般正常生活經驗與論理法則，被告意圖性騷擾顯然可見，原審被告之父母一面倒之意見，以及輔佐人於被告至醫院就診時在診間提供與主治醫師，因而附於被告病歷之書面意見，作為認定被告無性騷擾主觀犯意之證據，顯以無證據適格且不適合作為證據之輔佐人意見，作為認定被告無罪之論據，自有證據適用之違誤。縱使被告患有其他廣泛性發展疾患（含亞斯伯格症候群），然並不能以其疾病，即當然解免被告性騷擾之刑事責任。至於客觀犯行部分，原審作何認定尚不明。被告本案犯行是否有其本身疾病所導致，或因此有刑法第19條之減刑事由而有令入監護處分之必要，方為適法。是聲請將本案送醫院鑑定並聲請醫師到庭作證，以茲證明被告是否無法辨識其性騷擾之主觀犯意，以及其本案行為是否其疾病所導致，併是否有送監護處分之必要。㈡依告訴人之證述被告是要借光碟，沒有要申請網路，告訴人轉身是要幫被告找光碟，而被告始有於告訴人轉身時以手指網路申請書之理？況依台大回函，被告當天並沒有申請網路帳號使用，可見被告所辯不實。又單獨以本案監視器影像觀之，明顯可看出被告伸出食指的動作及神態，是身體往前傾斜、左手撐在桌上、視線看往的方向就是告訴人下半身臀部，而不是告訴人前方影音光碟櫃子，可見被告伸手目的就是要碰到告訴人，告訴人則在被告碰觸其臀部後回頭，告訴人顯無誣指或誇大渲染被告的動機、意圖與行為，告訴人指訴為真實。原審有判決認定事實不當之情。」等為由，指摘原判決不當，請求撤銷改判被告有罪。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定不能證明被告郭○文有對告訴人性騷擾之主觀犯意及客觀行為之理由。而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告在告訴人轉身為被告找要借的光碟之際，伸手對告訴人性騷擾有罪心證，業如上述，基於罪疑惟輕、無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。綜上所述，前揭輔佐人觀察被告之書面紀錄及被告之成大醫院病歷資料，均係本件案發前所製作，並非臨訟捏造，應可採信，被告係因其特殊身心狀況，導致行為舉止與一般人有所不同；且館內之監視錄影畫面經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「因受限監視器拍攝視角，影像中被告手指是否已觸及告訴人之身體部位，無法認定」，業如前述，則被告在主觀上無性騷擾犯意，且在客觀上無從認定被告伸出之手指有碰觸到告訴人，自難僅以告訴人之指訴而為不利於被告之認定。至上訴意旨聲請醫院鑑定並聲請醫師到庭作證部分，本案事證已明，被告確無性騷擾之犯行。又衡諸被告之身心狀況，其融入社會較一般人不易，被告現在臺南市某公立國中正式職員(見本院卷第62頁)，被告既能勝任公職，顯無施以監護處分之必要，應無再送鑑定及聲請醫師到庭為證，以證明被告是否有施以監護處分之必要。本件既不能證明被告涉有上揭檢察官所指之性騷擾犯行，自難率以該罪相繩。檢察官猶執前詞上訴，難以憑採。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案由檢察官林希鴻提起公訴，檢察官郭昭吟上訴，檢察官廖先志到庭執行職務。
中華民國112年5月24日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國112年5月24日