裁判字號：最高法院100年台上字第2086號刑事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二○八六號上訴人 王登生 選任辯護人 陳益軒 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年一月二十七日第二審更審判決（九十九年度上重更㈠字第一○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第三七七五、三七七六、四○一八、四四二六、四五五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王登生上訴意旨略稱：（一）、有關扣案 黃淑燕 之帳冊一本，其上僅記載「8/1，頭糖8000」「8/2，福10000」「3/8，糖8000，先付2500」「7/8，福10000」，何來所謂日期連續、有規律而準確之記載。不符「從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，既係屬於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機」下而為，要非刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款所定之其他於可信之特別情況下所製作之文書，故無證據能力，原判決認有證據能力，顯有適用法則不當之違誤。（二）、關於黃淑燕之證述，不僅前後不一，且原判決所採其於民國九十六年九月二十六日偵查中所為證述部分，因與上訴人之辯護人於原審卷內所提出之九十九年四月十四日之準備書狀附件一之監聽譯文內容不符，亦即該監聽譯文所示之次數及對話內容均與黃淑燕之證詞不符，又未有該監聽譯文之錄音檔可供查證。復依黃淑燕之供述，上訴人為其販賣毒品來源之上游，理應擁有大量毒品以供販賣，然上訴人被搜索時，並未查獲持有任何毒品，在在可證明黃淑燕之證述存疑，原判決對此有利於上訴人之事實，全然未予論述，自有理由矛盾及理由欠備之違法。（三）、有關通訊監察譯文中「工人」之稱呼部分，原判決認係向黃淑燕購買毒品之下游吸毒者之代號，向黃淑燕反應海洛因品質不佳，下游客戶都跑掉等情。然該通訊監察譯文，顯與 張文彥 於第一審所為證述不符，應係指幫其釀酒之人，且所談亦為釀酒之事。何況該通訊監察譯文內容亦與原判決所認定黃淑燕與張文彥間共同販賣毒品之次數不符，又無法提出上訴人與黃淑燕通訊監察錄音光碟以供勘聽核對，疑係承辦警員 賴啟賢 有隱情，故不為翻譯或不提出，原審有再予查明之必要，在未予查明前，遽予判決，原判決自有理由矛盾之違法。（四）、黃淑燕所為不利於上訴人之證述，應係受到承辦警員賴啟賢之要求，因而為不實之陳述，原判決對此未置一詞，是有理由不備之違法。（五）、黃淑燕為邀減輕其刑之寬典，指證上訴人為其毒品來源之上游，然其證述內容經調查後，存有諸多矛盾之處，並與其他證人之陳述，不相一致，難認與事實相符，從而其證詞無法遽以認定上訴人犯罪，仍須有其他補強證據，始得認定等語。
本件原審經審理結果，認為上訴人有其事實欄所載意圖營利，於原判決附表（下稱附表）壹之一編號4、5、6、8所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予黃淑燕合計四次之犯行，及附表壹之二編號1、2所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃淑燕之犯行。係以：黃淑燕於偵查中證稱：伊販賣之毒品海洛因及甲基安非他命都是向上訴人購買，從九十六年六月初到被查獲時交易約十幾次，有時上訴人會拿到南投市○○路○段○○○巷○○號伊之租屋處，有時張文彥會帶伊到上訴人南投縣竹山鎮延和巷二十二－四號住處購買，上訴人使用0000000000、0000000000號行動電話，與伊使用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡交易毒品。同年八月二十七日遭查獲之海洛因及甲基安非他命，是向上訴人購買的，扣案之帳冊是記載與上訴人交易毒品之金額內容及毒品買者何人來拿毒品等相關事項，帳冊第一張「頭糖8000」是指向上訴人購買甲基安非他命一錢新台幣（下同）八千元；帳冊第二張「福1000
0」是在八月二日晚上十點多以電話聯絡，凌晨一時許交付海洛因半錢，金額一萬元；帳冊第三張「糖8000」、「先付2500」，是向上訴人拿甲基安非他命一錢八千元，另外還有買海洛因半錢一萬元；帳冊第七張，是買海洛因半錢一萬元，警方依據通聯紀錄及帳冊所製作之伊向上訴人購買第一、二級毒品事實一覽表均實在，伊向上訴人購買毒品地點大都在伊住處，同年七月三十一日在南投市○○路OK便利超商交易等語（見偵字第三七七六號卷㈡第一四四至一四六頁）。 嗣其 於第一審審理時證稱：伊販賣之海洛因是跟上訴人買的，交易地點都在伊租屋處，還有上訴人之家，每次買海洛因半錢或一錢，半錢重量是一七五克，金額是一萬二千元，一錢二萬四千元；買甲基安非他命一錢八千元。工人係指向其買毒品之下游，做工代表下游今天有沒有賣。同年間，伊曾叫 林世芬 到伊家附近之OK便利商店向上訴人拿毒品，後一次更換毒品是 吳婉菁 載伊去的等語（見第一審卷㈢第五一至七七頁）。（二）、證人林世芬於偵查中證稱：伊在黃淑燕、張文彥之租屋處見過上訴人至少五、六次，黃淑燕都叫他「福生仔」，上訴人去黃淑燕、張文彥之租屋處從事毒品交易，交付毒品給黃淑燕、張文彥之重量大部分都是一錢，有甲基安非他命及海洛因。上訴人曾在黃淑燕、張文彥之租屋處教他們如何以葡萄糖稀釋海洛因。 伊於 （九十六）七月底某日下午五時許，受黃淑燕之託，騎黃淑燕所有M5H－九五八號黑色機車，至南投市○○路○段OK便利商店旁向上訴人拿海洛因，上訴人是從便利商店停車場旁之垃圾桶拿出一包峰牌之香煙，裡面有一包約一錢重之海洛因，伊確定是海洛因，黃淑燕請其拿品質不好之海洛因，去向上訴人換品質好的海洛因回來，因為是更換，所以沒有再拿錢給上訴人。嗣於第一審審理時證稱：黃淑燕之海洛因是向上訴人買的，伊見過（見偵字第三七七五號卷㈢第一○二至一○三頁、第一審卷㈡第八五至一○三頁）。（三）、證人張文彥於偵查中結證稱：伊看過上訴人販賣毒品給黃淑燕，伊去過上訴人竹山鎮延和巷住處，是吳婉菁（綽號 小靜 ）載黃淑燕跟伊去，小靜沒有下車，伊跟黃淑燕下車，黃淑燕就拿毒品跟上訴人換，黃淑燕等人在上訴人家裡坐，他出去屋外再回來時就有一包海洛因交給黃淑燕，黃淑燕沒有交錢給上訴人，伊另於黃淑燕住處看過一次上訴人教黃淑燕如何稀釋毒品等語（見偵字第三七七六號卷㈡第一九○至一九二頁）。（四）、證人吳婉菁於偵查中證稱：因上訴人有事找伊，叫伊不許走，所以警方於同年九月十一日上午至名湖水岸汽車旅館八○三號房拘提上訴人時，伊才會在場，上訴人找伊談論有關張文彥和黃淑燕販賣毒品之事，問說有無指認他販賣毒品給張文彥、黃淑燕，張文彥前妻 賴芳俞 也在場，上訴人要賴芳俞聯絡張文彥及黃淑燕等販毒下線不要指認其販毒，伊之前曾在黃淑燕、張文彥南投市○○路○段○○○巷○○號之租屋處，見過上訴人販賣毒品給黃淑燕、張文彥約三、四次，上訴人亦教其二人如何以葡萄糖稀釋海洛因（見偵字第四○一八號卷㈠第一一九至一二○頁）；嗣於第一審理時證稱：黃淑燕向上訴人購買毒品有五、六次，有一次因劣質毒品，下游反應不佳，伊開車載黃淑燕去竹山找上訴人更換海洛因毒品，伊見過上訴人交付甲基安非他命及海洛因各一次予黃淑燕，但不包括更換毒品那次等語（見第一審卷㈡第一○七至一二○頁）。（五）、警方依法監聽黃淑燕持用0000000000號行動電話與上訴人持用0000000000號行動電話之監聽譯文內容，經當庭勘驗，上訴人復坦承為其與黃淑燕、張文彥之對話無誤（見原審上重訴卷㈣第八五頁）。且前揭監聽譯文內容，確係上訴人販賣海洛因予黃淑燕後，指導黃淑燕稀釋海洛因之比例與下游反應品質不佳如何因應之對談內容，有該通訊監察譯文附卷可憑（見偵字第三七七五號卷㈡第六一頁）。上訴人辯稱是指導釀葡萄酒及談論帶工人之方式云云，顯係嗣後卸責遁詞。又有黃淑燕供販毒記帳用之帳冊一本扣案可稽（見偵字第三七七五號卷㈢第一三五至一四一頁）。此外，尚有自黃淑燕租居處搜索扣得之白色粉末及透明結晶各一包，經送驗結果分別為海洛因及甲基安非他命，驗餘淨重分別為○．○三一七公克及○．一八六○公克，亦有行政院衛生署草屯療養院九十六年九月四日草療鑑字第○九六○○○六六五一號鑑定書附卷可證（第一審卷㈠第六六頁）。綜前所述，足證上訴人販賣如附表壹之一、二所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予黃淑燕之犯行，事證至明。原審乃撤銷第一審關於上訴人如附表壹之一編號4、5、6、8及附表壹之二編號1、2所示販賣第一、二級毒品部分之科刑判決，依修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項及刑法第五十九條之規定（僅販賣第一級毒品部分適用），改判仍論處上訴人販賣第一級毒品四罪刑（其中附表壹之一編號6與附表壹之二編號2所示犯行，上訴人於同時、同地販賣海洛因及甲基安非他命各一包予黃淑燕，係一行為觸犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪二罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。其中販賣第一級毒品罪一罪處有期徒刑十六年六月；其餘三罪各處有期徒刑十六年四月；販賣第二級毒品罪處有期徒刑七年八月，定應執行刑為有期徒刑十八年暨相關沒收之宣告。附表壹之一編號1至3、7、9至12所示部分，業經原審判決無罪確定。另黃淑燕、張文彥二人均經原審以販賣第一級毒品罪，分別判處應執行刑有期徒刑十四年、十七年確定，附此敘明）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。另查：（一）、同案被告黃淑燕係經南投縣政府警察局，持台灣南投地方法院法官所核發之搜索票執行搜索其租居處，所查扣之帳冊一本（另扣有毒品海洛因及甲基安非他命等毒品），有搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一件附卷可稽（見投警刑偵一字第○九六○○○三七一二六號卷第一三一至一三六頁、第一七一至一七九頁），黃淑燕於偵查中及第一審坦供該帳冊為其記載販賣第一、二級毒品所用，且內容為其手寫，毒品係向上訴人所購買，詳如前述，上訴人對其曾為上開證詞一節，亦不爭執。該帳冊既為合法搜索扣押所得之證物，復參以黃淑燕於偵、審中多次供承帳冊之記載內容、用意及其真實性，自得增強其前揭偵、審中證詞之憑信性，要無庸疑。原審認有證據能力之理由雖有不同，然所為證據之取捨及判斷，核無不合。上訴意旨㈠所指，顯非可採。（二）、犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文，故毒品買者供出販賣毒品之對象，此供述為防範其作利己損人之不實供述，自須以補強證據擔保該供述之真實性，始得作依據。而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證毒品買者之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與毒品買者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。本件上訴人販賣如附表壹之一編號4、5、6、8及附表壹之二編號1、2所示第一、二級毒品予黃淑燕之犯行，除據黃淑燕於偵查中及第一審迭次供述係向上訴人購買外，尚有其所有供記載販賣第一、二級毒品用之帳冊一本扣案可稽，又有上訴人與黃淑燕持用前揭行動電話通聯紀錄、通訊監察譯文、黃淑燕被搜索查扣之白色粉末及透明結晶物，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確係海洛因與甲基安非他命，亦有該院九十六年九月四日草療鑑字第○九六○○○六六五一號鑑定書附卷可證，並經證人林世芬、張文彥、吳婉菁結證屬實，均得為上訴人販賣第一、二級毒品之佐證，罪證極明。黃淑燕殊無為邀減輕其刑之寬典而供出不實毒品來源，栽贓嫁禍上訴人之可能。（三）、供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部不可採信。經核黃淑燕於附表壹之一編號4、5、6、8及附表壹之二編號1、2所示時、地多次向上訴人購買第一、二級毒品之供述，與其他證人林世芬、張文彥、吳婉菁等證詞大致相符，並佐以其等均在場耳聞目睹買賣經過或載黃淑燕向上訴人更換品質不佳之海洛因或聽聞上訴人指導黃淑燕稀釋海洛因，俾留住下游買者等情。上訴意旨辯稱：「工人」係指幫助釀酒之人而非購買毒品之下游，所教亦為釀酒之事，黃淑燕係受承辦警員賴啟賢誤導致供詞不實云云，顯非適法之第三審上訴理由。（四）、其餘上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，泛言原判決有違反證據法則、理由不備，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，並非依據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年四月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月三日
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