最高法院100年度台上字第2028號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第2028號刑事判決

裁判日期：民國100年04月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○○年度台上字第二○二八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人（被告）武易霖上訴人即被告蕭仁城
徐 達龍 上列一人選任辯護人 鄭成東 律師被告 李訓義 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住新北市○○區○○街○○巷○號7樓上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月八日第二審判決（九十九年度上訴字第一四六八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第二八七八、三一七七、三八七二號，九十八年度毒偵字第五七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
一、武易霖、蕭仁城、 徐達龍 上訴部分：上訴人（被告，下稱被告）武易霖上訴意旨略稱：㈠、武易霖於犯罪當日（指民國九十七年十月三十日），確有接獲蕭仁城來電通知，請伊將車內裝有海洛因之香菸盒，交付給徐達龍。然徐達龍並非該次販賣毒品行為之買方（實際買主為 陳金城 ），武易霖於交付海洛因給徐達龍時，無法預見徐達龍將如何處置該毒品，不能因「蕭仁城及徐達龍於收受該毒品之後，將之販賣（給陳金城），即論被告（武易霖）相同之罪」。武易霖實因接獲蕭仁城之電話，將海洛因轉交給徐達龍，並不足以表示武易霖參與渠等販賣毒品。武易霖之前揭行為，僅係轉讓第一級毒品或幫助持有第一級毒品。㈡、蕭仁城於原審已證稱：渠等於九十七年十月三十日同往台北時，並未告知武易霖是要販賣毒品給陳金城，亦未告知武易霖香菸盒內係毒品，武易霖且未就該次販賣毒品行為分得好處，另武易霖未於當日將交付給徐達龍之香菸盒打開察看是否為海洛因。故武易霖就該日蕭仁城販賣毒品給陳金城，及香菸盒內為海洛因一事，完全不知情，武易霖就蕭仁城販賣毒品給陳金城，確無犯意聯絡、行為分擔。原判決未斟酌該有利於武易霖之證據，有理由不備及理由矛盾之違法。㈢、縱武易霖確有於九十七年十月三十日參與販賣第一級毒品之行為，但僅有一次，較諸主謀蕭仁城之犯罪次數、嚴重性，不能相提並論。原判決卻判處武易霖無期徒刑（按係累犯，量處有期徒刑十五年九月）、蕭仁城應執行有期徒刑十九年（按係應執行有期徒刑十九年十月），輕重顯然失衡，違背刑法第五十七條應審酌之一切情狀云云。上訴人即被告（下稱被告）蕭仁城上訴意旨略稱：㈠、蕭仁城在審理期間，均坦承犯行，為認罪之答辯，原審未依毒品危害防制條例第十七條第二款（應係第二項之誤）規定審酌量刑。㈡、蕭仁城於羈押前有正當職業，並非為販賣毒品營利，實是因施用毒品入不敷出，而為販賣。蕭仁城於審判中，均坦承認罪。原判決所處之刑，違反比例原則云云。上訴人即被告（下稱被告）徐達龍上訴意旨略稱：㈠、本件除由蕭仁城於九十七年十一月二日請陳金城拿新台幣（下同）五千元給徐達龍外，徐達龍並未從中獲取利益，「該等『不利傳聞證人』之供述既有可指之瑕疵，即無法證明上訴人涉有原判決所指述之犯罪事實，且上訴人徐達龍自始至終均未於原判決所指述之時、地以何具體行為參與被告蕭仁城販賣第一級毒品海洛因之犯行；況且本件關鍵購毒證人『 青龍 』既查出係 吳清能 之人，……並未命被告徐達龍指認或命被告徐達龍提供真正陳金城之人」，有調查未盡之違法。㈡、原判決事實一之㈠部分，認定「蕭仁城、徐達龍基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，……徐達龍以門號0000000000號之行動電話分別與蕭仁城持用之0000000000號行動電話及李訓義持用之0000000000號行動電話居中聯繫，嗣於九十七年十月二十五日下午三時許，在台北縣三峽鎮（現已改制為新北市三峽區，下同）恩主公醫院前，由基於幫助持有第一級毒品犯意之李訓義（代綽號「青龍」之吳清能），向蕭仁城以一萬三千元購買第一級毒品海洛因一錢（約三‧七五公克）」，並於理由說明「因徐達龍之居間聯繫，使李訓義與蕭仁城間，完成海洛因買賣」，因而認定徐達龍與蕭仁城共同販賣第一級毒品海洛因予李訓義。惟徐達龍並未於上開時、地，以何具體行為參與蕭仁城、李訓義間之販賣海洛因犯行。退而言之，縱徐達龍係基於買方李訓義之立場，居間介紹買賣毒品，但徐達龍並無營利或取得報償，僅屬幫助或牙保禁藥，而非販賣第一級毒品。㈢、原判決事實一之㈡部分，徐達龍否認與蕭仁城、武易霖共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十七年十月三十日居中牽線介紹，在台北市○○區○○○路○段○○○號四樓，經武易霖將海洛因交由徐達龍轉交，以二十一萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因一兩半予綽號「金城」者。另蕭仁城、武易霖亦未供述，徐達龍於上開時、地以何具體行為參與蕭仁城、武易霖販賣第一級毒品予陳金城之犯行或得到任何好處。㈣、原判決認定徐達龍共同販賣第一級毒品，但對於徐達龍及共犯於販入毒品之初或賣出之時，是否有營利之主觀意圖，未詳予調查、認定，其判決當然違背法令云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：㈠、蕭仁城、徐達龍共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於九十七年十月二十五日下午三時許，在台北縣三峽鎮恩主公醫院前，有其事實欄一之㈠所載之共同販賣第一級毒品犯行（買主為綽號「青龍」之吳清能）。㈡、蕭仁城、武易霖、徐達龍共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於九十七年十月三十日下午五時許，在台北○○○區○○○路○段○○○號附近，有其事實欄一之㈡所載之共同販賣第一級毒品犯行（買主為陳金城）。㈢、蕭仁城與已判刑確定之 陳得隆 共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於九十七年十二月二日中午十二時許，在台北縣三峽鎮恩主公醫院附近，有其事實欄一之㈢所載之共同販賣第一級毒品犯行（買主為吳清能與綽號「 鴨迷仔 」）。 嗣經警 於九十八年二月十五日二十三時三十分許，在桃園國際機場第一航廈入境大廳拘提蕭仁城到案，蕭仁城就事實一之㈡、㈢部分，於偵查及審理中均自白犯行等情。因而撤銷第一審關於武易霖、蕭仁城、徐達龍上開部分之判決，改判論處武易霖共同販賣第一級毒品（累犯，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑；改判論處徐達龍共同販賣第一級毒品二罪（各依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑）罪刑；改判論處蕭仁城共同販賣第一級毒品三罪（事實一之㈠部分，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑。事實一之㈡、㈢部分，各依毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查及審判中均自白規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。就被告等所為之辯解，關於事實一之㈠部分，併已敘明：蕭仁城、徐達龍對於此部分事實之經過，均無異詞，蕭仁城、徐達龍雖均否認販賣第一級毒品。蕭仁城辯稱此部分行為僅是轉讓，並非販賣；徐達龍則辯稱， 伊祇 是單純幫朋友聯絡云云。然而⑴徐達龍於檢察官偵查中，已坦承經伊居中牽線，由李訓義（代吳清能）向蕭仁城買海洛因。李訓義亦供述，經由徐達龍居中引介，代綽號「青龍」之吳清能，向綽號「瘋狗」之蕭仁城購買海洛因，徐達龍提議相約於九十七年十月二十五日下午三點多，在三峽交流道附近之恩主公醫院前買賣，蕭仁城之電話是徐達龍所告知，當天是以一萬三千元，向蕭仁城購得一錢海洛因。並有蕭仁城所有之電子磅秤一台、毒品分裝管一支、分裝袋一六四個及李訓義使用之0000000000號行動電話一具扣案可稽。⑵九十七年十月二十五日，徐達龍多次以0000000000號行動電話，分別與蕭仁城之0000000000號行動電話及李訓義之0000000000號行動電話聯絡，其通話內容反覆言及「能不能聯絡阿狗」、「小盒一盒」、「一萬三千元」、「人家要那個的」、「我懂你的意思」、「毒品」、「我知道」等暗語，有通訊監察錄音及其譯文在卷可稽。徐達龍所辯，當天祇是單純幫朋友聯絡云云，不足採信。⑶依徐達龍與蕭仁城、李訓義間之電話通聯紀錄顯示，是徐達龍與蕭仁城共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，立於賣方立場，由徐達龍居間介紹李訓義（代綽號「青龍」之吳清能）向蕭仁城購買海洛因。徐達龍辯解，其係基於買方之立場，居間介紹，其行為僅屬幫助或牙保禁藥云云，亦不可採信。⑷本件雖未能查得蕭仁城販入海洛因之價格，致未能精準計算出蕭仁城、徐達龍共同賣出時之差價。惟依通訊監察譯文，徐達龍與李訓義聯絡時，已特別言及「要拿小盒一盒還是怎樣？」，並約定其交易之價錢，衡情自非屬轉讓。又販賣毒品，政府查緝甚嚴，刑責甚重，雙方倘無特定關係，當無單純轉讓供他人施用之理。而販賣毒品之價格，輒因供需之狀況、貨源之問題及風險之評估等因素，而有差異，並無公定價格。況販賣者於分裝時，亦因純度之調配、分量之增減，而影響其售價。自不能因被告對於買價未予吐實，致無法精確計算出買、賣間之價差，即否定其有營利之意圖。蕭仁城辯稱僅是轉讓第一級毒品，顯與事實不符。關於事實一之㈡部分，併已敘明：此部分事實，迭據蕭仁城於偵查及審判中自白不諱。徐達龍亦承認，於涉案之時、地有介紹蕭仁城與毒品買主陳金城認識，及下樓向武易霖拿取（裝有海洛因之）香菸盒，嗣後並收受五千元。武易霖並承認，九十七年十月三十日接獲蕭仁城電話通知，請伊將車內裝有海洛因之香菸盒，交付給徐達龍。徐達龍、武易霖雖均否認共同販賣第一級毒品。徐達龍辯稱當天沒有看到買賣毒品，祇是介紹蕭仁城與陳金城認識。武易霖則辯稱，因蕭仁城請伊幫忙修電腦，途中接到徐達龍電話，而前往台北市○○○路案發地點，伊雖有將香菸盒交給徐達龍，但不知是海洛因云云。然而⑴此部分事實，係由徐達龍以電話與蕭仁城、陳金城居間聯絡後，再於九十七年十月三十日下午五時許，由武易霖駕駛蕭仁城所有之5050－DU號自用小客車，與蕭仁城同往台北○○○區○○○路○段○○○號附近，蕭仁城即進入該址四樓與徐達龍會合，由蕭仁城、徐達龍與陳金城談妥，以二十一萬元之價格販賣第一級毒品海洛因一兩半（約五十六‧二五公克）予陳金城。武易霖則在蕭仁城之車內等候，蕭仁城旋以0000000000號行動電話撥打武易霖使用之0000000000號行動電話，通知武易霖將其置於車上之一兩半海洛因，交給徐達龍，武易霖即依蕭仁城指示，在上址樓下將將裝有前揭海洛因之香菸盒二個交付徐達龍，由徐達龍轉交予陳金城完成買賣（當日陳金城先支付八萬元，尚欠十三萬元），嗣徐達龍並於九十七年十一月二日，收受五千元報酬等情，迭據蕭仁城供述綦詳。⑵武易霖於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院為羈押前之訊問時，亦先後供承：「九十七年十月三十日十七時十分左右，我駕蕭仁城所有5050－DU號自用小客車至台北市○○○路○段麥當勞前讓蕭仁城下車，隨即蕭仁城電話指示我至台北市○○○路○段○○○號樓下將『毒品海洛因』交予徐達龍，我不知數量多少，蕭仁城販售『毒品』之價格為何我不知道，都是蕭仁城和買方談，並收取金錢，我只負責『交付毒品』予買家」、「九十七年十月三十日的黃昏，我開蕭仁城的車載蕭仁城，送蕭仁城到重慶北路四段的麥當勞，蕭仁城就下車，我就去麥當勞晃，後來蕭仁城打電話給我，他說拿菸盒子二個給他，我想應該是裝海洛因，我就送到重慶北路四段路邊，交給大Ｂ（即徐達龍），……大Ｂ本名是徐達龍，至於誰去收錢，價格多少我就不清楚了」、「當天（指九十七年十月三十日）我載蕭仁城到該處一樓，蕭仁城上樓，我將車開到附近，車上有海洛因，裝在菸盒內……，等蕭仁城談好了，打電話給我，要我將車開回該一樓，將菸盒交給下樓的徐達龍，……我只有陪蕭仁城交付這一次海洛因」。⑶九十七年十月三十日，徐達龍使用之0000000000號行動電話分別與蕭仁城使用之0000000000號行動電話、陳金城使用之0000000000號行動電話；蕭仁城使用之另具0000000000號行動電話與武易霖使用之0000000000號行動電話，均有通聯紀錄，其通話內容已言及「幼的」、「半盒」、「一個大的」、「外面是16，他所賺到差不多25、26」等語，為「海洛因」、「半兩」、「一兩」及「價格」等買賣海洛因毒品之暗語。足徵蕭仁城之自白，與事實相符，武易霖亦知悉香菸盒內，裝有海洛因，徐達龍且參與此部分販賣第一級毒品行為。蕭仁城、徐達龍、武易霖關於此部分犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔。蕭仁城於原審翻異前供，改稱伊未告知武易霖欲販賣海洛因給陳金城，武易霖不知香菸盒內裝有毒品云云。與前開事證，顯然不符，應是迴護武易霖之詞，不能採信。關於事實一之㈢部分，亦已敘明：此部分事實，迭據蕭仁城於偵查及審判中自白不諱，核與已判刑確定之陳得隆供述之情節相符，並有通訊監察錄音及其譯文在卷可稽。蕭仁城於第一審法院為羈押前之訊問時，且供述：此次買賣「至少有賺一成的利潤」。因認蕭仁城、徐達龍確有事實一之㈠所載之共同販賣第一級毒品犯行；武易霖、蕭仁城、徐達龍確有事實一之㈡所載之共同販賣第一級毒品犯行；蕭仁城與已判刑確定之陳得隆確有事實一之㈢所載之共同販賣第一級毒品犯行。而以武易霖、徐達龍嗣後否認共同販賣，另蕭仁城辯稱事實一之㈠部分是轉讓第一級毒品云云，乃飾卸之詞，均不可採信等情，已逐一說明及指駁。被告等上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：
㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，於九十八年五月二十日修正公布，修正施行前其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正施行後其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。武易霖雖為累犯，但法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第二項規定，不得加重。而「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，同法第六十四條第二項、第六十五條第二項分別定有明文。原審對於蕭仁城事實一之㈡、㈢部分，以於偵查及審判中均自白，各依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，及就蕭仁城事實一之㈠部分與武易霖部分，均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，如何以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項，及武易霖、蕭仁城之一切情狀，分別就蕭仁城事實一之㈠、㈡、㈢部分，依序改判量處有期徒刑十五年十月、十五年十月、十六年，及就武易霖（累犯）部分，改判量處有期徒刑十五年九月，均已詳為說明（見原判決第三十四頁第十八行至第三十五頁第十六行、第三十七頁第二十一行至第三十八頁第三行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且均已量處較低度之刑。武易霖、蕭仁城關於量刑輕重部分所為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又武易霖另指稱原審對之判處無期徒刑，蕭仁城另指稱事實一之
㈡、㈢部分，原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，均非依據卷內資料執為指摘，亦顯非適法之第三審上訴理由。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。李訓義已證述「我祇知道吳清能的名字，詳細地址我不知道，年籍資料也都不清楚」（見原審卷第一宗第一四一頁），而徐達龍在原審，並未請求傳喚吳清能。另原審已調閱名為「陳金城」者之戶籍資料，徐達龍並無法指出何者為 向渠 等購買毒品之陳金城（見原審卷第一宗第一九九頁至第二二八頁、第二七五頁）。嗣原審之審判長於審判期日，已訊問「尚有何證據請求調查」？徐達龍及其辯護人均答稱「沒有」，有審判筆錄之記載可憑（見原審卷第二宗第一一七頁）。其待上訴本院後，始指稱「本件關鍵購毒證人『青龍』既查出係吳清能之人，……（原審）並未命被告徐達龍指認或命被告徐達龍提供真正陳金城之人」，有調查未盡之違法云云。係在法律審任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。被告等其餘上訴意旨，則係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。武易霖、蕭仁城、徐達龍關於此部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
二、檢察官上訴部分：
甲、被告李訓義幫助持有第一級毒品部分：檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決認定「被告李訓義事實一之㈠所為，係代吳清能向被告徐達龍、蕭仁城購買第一級毒品海洛因，其於事實一之㈢所為，係帶同吳清能及『鴨迷仔』向被告蕭仁城、陳得隆購買第一級毒品海洛因，……觀諸通訊監察譯文，被告李訓義或係透過被告徐達龍議定交易細節，或係自行與被告蕭仁城談妥交易事項，而依卷內資料，亦無被告李訓義於洽談交易細節後另向他人報價之情事，足見其顯立於購買者地位而為該等事項，核其所為均係為使吳清能、『鴨迷仔』取得第一級毒品海洛因，又依卷內資料亦無其他積極證據足資證明被告李訓義有何與被告蕭仁城、徐達龍、陳得隆共同販賣第一級毒品海洛因之情事，依罪疑惟輕之原則，自難認定被告李訓義就事實一之㈠、㈢有何共同販賣第一級毒品海洛因之行為」，固非無見。惟刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施（實行）犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施（實行）即屬共同正犯。徐達龍所使用之0000000000號行動電話分別與蕭仁城使用之0000000000號行動電話及李訓義使用之0000000000號行動電話，於九十七年十月二十五日有多次聯絡。依其通話內容，足以認定徐達龍於密接時間內，就同一事件居中與蕭仁城、李訓義聯絡，並於通話中反覆提到「會錢」、「小盒一盒」、「一萬三千」等暗語，對照李訓義之供述，顯為海洛因一錢，價格一萬三千元之代稱。另李訓義就通話中之「頭會」一詞，復供稱「頭會」是指吳清能要向蕭仁城買，叫他拿來試試看，李訓義更在通話中與徐達龍提到「毒品」一詞，是前開通話之時間、內容與李訓義之證詞均能相互佐證，堪信為真實。㈡、原判決既認定，李訓義係經由徐達龍之介紹，多次居間聯繫蕭仁城與吳清能交易第一級毒品海洛因，事後並自吳清能處取得走路工二萬餘元。足證李訓義係居間仲介綽號「鴨迷」之男子向綽號「瘋狗」之 蕭仁成 購買毒品。依李訓義參與毒品交易之過程以觀，李訓義既已親自駕車載送吳清能前往毒品交易地點，完成毒品交易，顯已實施（實行）構成要件行為。是李訓義與蕭仁城間，應屬販賣毒品之共同正犯而非幫助犯。退一步言，李訓義主觀上既明知蕭仁城與吳清能將有毒品交易，且若非李訓義居間聯繫並載送吳清能前往交易地點，蕭仁城豈能將第一級毒品海洛因售予吳清能，足證李訓義之行為顯已幫助蕭仁城販賣行為之實施（實行），自有幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行。原審僅就李訓義之犯行論以幫助持有第一級毒品罪，其認事用法違反判例云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定李訓義有其事實欄一之㈠、㈢所載之幫助持有第一級毒品犯行，因而撤銷第一審關於此部分之判決，並變更檢察官所引應適用之法條，改判論處李訓義幫助持有第一級毒品二罪（均累犯）罪刑，已依卷證資料說明其所憑之證據及認定之理由。對於李訓義之行為如何僅成立幫助持有第一級毒品罪，非檢察官所稱之販賣第一級毒品罪（起訴書原載為幫助販賣第一級毒品，檢察官於審判中更改為共同販賣第一級毒品），併已敘明：公訴人雖認李訓義於事實欄一之㈠、㈢所為，係涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之共同販賣第一級毒品罪嫌。惟受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡。本件此部分，依據通訊監察譯文、其餘卷證資料（及起訴書所載之事實），李訓義係透過徐達龍或自行與蕭仁城商談買賣毒品事宜，於事實一之㈠所為，係代吳清能向徐達龍、蕭仁城購買第一級毒品，事實一之㈢所為，係帶同吳清能及綽號「鴨迷仔」者向蕭仁城、陳得隆購買第一級毒品。依其情形，李訓義是立於購買者地位，代吳清能向徐達龍、蕭仁城購買第一級毒品，或帶同吳清能及綽號「鴨迷仔」者向蕭仁城、陳得隆購買第一級毒品。並無任何積極證據足資證明李訓義與賣方之蕭仁城、徐達龍、陳得隆有犯意聯絡、行為分擔，而共同販賣第一級毒品。另依卷內資料，無法判定吳清能、「鴨迷仔」購買海洛因後，已經施用，即缺乏積極證據足資證明該行為已成立幫助施用，因認祇能論以幫助持有第一級毒品等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。檢察官上訴意旨仍執陳詞，認為李訓義之上開行為是立於賣方立場，與蕭仁城共同販賣或幫助蕭仁城販賣第一級毒品，係就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已予說明之事項，持憑己見而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
乙、被告蕭仁城、李訓義無罪部分：檢察官上訴意旨略稱：㈠、李訓義於警詢時、偵查中及羈押庭訊問時供稱：「九十七年十二月中旬及九十七年十二月間，各攜吳清能至關西交流道、關西休息站向蕭仁城購買第一級毒品海洛因，每次均以二萬四千元，向蕭仁城購買第一級毒品海洛因二錢，是吳清能叫伊用電話與蕭仁城聯絡」。蕭仁城於審理中亦供稱：「（九十七年十二月十一日）應該有（到過五股交流道）。（九十七年十二月一日以後）有（與 義哥 約在新竹縣關西鎮關西休息站碰面）。有（碰到面）」，足證李訓義於偵查中之供述應為真實。嗣李訓義於審理中雖翻異前詞，先改稱：「並無此二次行為，係伊亂說」。交互詰問時再改稱：「九十七年十二月一日以後在五股交流道、關西休息站是有與蕭仁城碰面，但沒有交易毒品」、「在關西休息站有碰面過，在五股交流道沒有」云云，不僅前後不一，亦與蕭仁城之供述不符，顯見李訓義於審理中之供述係畏罪之詞，不足採信。㈡、蕭仁城與李訓義間，於九十七年十二月十一日及十四日之通訊監察譯文，係以「跟會」、「會款」、「大小桌」、「大小間」等暗語，分別隱喻毒品之交易、價金及數量，益證李訓義於偵查中之證述應可採信。原審未斟酌上情，徒以李訓義前後供述不一，即遽認李訓義之供述不足採信，有理由不備之違法云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：蕭仁城與李訓義共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於⑴九十七年十二月中旬，經蕭仁城以電話與李訓義聯繫後，由李訓義攜帶綽號「青龍」者所交付之二萬四千元，在台北縣（現已改制為新北市○○○○○道（起訴書原載為新竹縣關西交流道，於審判中更改為五股交流道），向蕭仁城購買第一級毒品海洛因二錢。⑵九十七年十二月間，經蕭仁城與李訓義以同上方式聯繫後，由李訓義攜帶綽號「青龍」者所交付之二萬四千元，在新竹縣關西鎮關西休息站，向蕭仁城購買第一級毒品海洛因二錢。因認蕭仁城、李訓義均涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。但經審理結果，認為不能證明蕭仁城、李訓義此部分犯罪，因而維持第一審諭知蕭仁城、李訓義此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：⑴公訴意旨認蕭仁城、李訓義涉有此部分共同販賣第一級毒品罪嫌，係以李訓義之供述及通訊監察譯文，以為論據。惟訊據蕭仁城堅決否認此部分被訴犯行，李訓義於審理中亦陳稱，「這二次是我亂講的」，其實並無該二次行為。⑵李訓義於警詢時及偵查中雖供稱：曾於九十七年十二月中旬及九十七年十二月間，與吳清能至關西交流道、關西休息站，每次均以二萬四千元，向蕭仁城購買海洛因二錢。然於審判中已改稱：「事實上沒有這二次行為」、「是我亂講的」、「九十七年十二月一日以後在五股交流道、關西休息站是有與蕭仁城碰面，但沒有交易毒品」。其前後所供，已不相一致。再參酌李訓義與蕭仁城於九十七年十二月十一日之電話通話內容，雖曾言及「六萬」、「中桌」及「幫我留一間大間的」、「哪有大間的」、「有嗎」、「沒有」、「最好是有大間的」、「沒辦法」等語。惟其行動電話基地台位置，係在台北縣○○鄉○○路○段○○○號四樓頂，與起訴書所指，在關西交流道、關西休息站買賣毒品，已不相適合，又所謂「六萬」、「中桌」（指安非他命）之暗語，亦與以二萬四千元，向蕭仁城購買海洛因二錢不符。至於所稱「幫我留一間大間的」，已回稱「沒有」、「沒辦法」，亦無從證明李訓義以二萬四千元向蕭仁城購得二錢海洛因，或已達成意思之合致。此外復查無其他任何積極證據，足資證明蕭仁城、李訓義有公訴人所指此部分共同販賣第一級毒品情事，自難僅憑李訓義先前具有瑕疵之供述為唯一證據，即遽認蕭仁城、李訓義於九十七年十二月中旬、九十七年十二月間，共同販賣第一級毒品予「青龍」。因而維持第一審諭知蕭仁城、李訓義此被訴部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳為說明。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。此部分上訴不合法律上之程式，亦應予駁回。
丙、被告徐達龍無罪部分：檢察官上訴意旨略稱：蕭仁城於偵查及審理中均供稱透過徐達龍介紹認識證人 陳慶宗 、 李英如 交易毒品，且陳慶宗、李英如亦證稱透過徐達龍之介紹認識蕭仁城。又依徐達龍所使用行動電話之通訊監察譯文，徐達龍於九十七年十月二十六日至同年月二十八日間，與蕭仁城之行動電話及陳慶宗之行動電話有多次聯絡。依其通話內容分析歸納，足證蕭仁城確係透過徐達龍之仲介認識陳慶宗，並由徐達龍居間聯繫，商議毒品交易之數量及價格，徐達龍主觀上不可能不知蕭仁城與陳慶宗碰面係為履行毒品交易，縱其因案入監執行，然蕭仁城與陳慶宗亦係依照徐達龍所預定之安排履行交易。徐達龍已為蕭仁城、陳慶宗間仲介毒品交易，且為蕭仁城出面與陳慶宗聯繫毒品交易之時間、地點、價格、數量，徐達龍顯已參與販賣或轉讓毒品之構成要件行為，徐達龍與蕭仁城間，應屬販賣或轉讓第一級毒品之共同正犯。至於起訴書雖錯誤記載犯罪時間為九十七年十二月中旬，然揆諸判例，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，因檢察官並未指訴被告等於九十七年十二月中旬間另有販賣毒品之犯行，縱有犯罪時間之誤載，尚無礙於特定犯罪事實同一性之認定，且與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，應認定被告等販賣或轉讓毒品之時點為九十七年十月二十六日至同年月二十八日間。原審未考量通訊監察譯文，徐達龍與蕭仁城有犯意聯絡、行為分擔之事實，認定徐達龍與蕭仁城間無犯意之聯絡，顯有違誤云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：蕭仁城透過徐達龍居中牽線認識另案之陳慶宗，九十七年十二月十一日下午二時許，蕭仁城將第一級毒品海洛因一包約三‧七五公克交予陳慶宗，表示欲與之互易等值第二級毒品安非他命。陳慶宗則經由 陳昭鑫 同意，以陳昭鑫先前販賣予陳慶宗（當時僅給付五千元，尚欠八千元）之第二級毒品安非他命四包共計四公克，與蕭仁城互易。陳慶宗乃在台北○○○區○○○路○段○○○號七樓之十三，分別將前揭第一級毒品海洛因交付予陳昭鑫，及將前揭第二級毒品安非他命交付予蕭仁城（陳昭鑫則將陳慶宗先前所交付之五千元，返還陳慶宗），完成互易（蕭仁城轉讓第一級毒品部分，已判刑確定）。因認徐達龍此部分行為，涉有毒品危害防制條例第四條第一項之共同販賣第一級毒品罪嫌（起訴書原載為幫助販賣第一級毒品，檢察官於審判中更改為共同販賣第一級毒品）。但經審理結果，認為不能證明徐達龍此部分犯罪，因而維持第一審諭知徐達龍此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：⑴公訴意旨認徐達龍涉有此部分罪嫌，係以證人陳慶宗、李英如之證述及通訊監察譯文，以為論據。惟訊據徐達龍，除承認曾介紹蕭仁城與陳慶宗認識外，堅決否認此部分犯行。⑵陳慶宗、李英如雖供述「是徐達龍帶蕭仁城來介紹認識的」，但陳慶宗、李英如始終不曾證述，徐達龍有於前揭時、地參與蕭仁城、陳慶宗間之互易毒品行為。⑶徐達龍所使用之行動電話與蕭仁城使用之行動電話，雖於九十七年十月二十六日至同年月二十八日間，有多次通話或傳送簡訊，但與公訴意旨所指之互易日期「九十七年十二月中旬」，已相隔近二個月，且所述內容與互易毒品之情節無涉。⑷徐達龍於九十七年十一月三日，已因另案入監執行，至九十八年五月三日始執行完畢出監，有其前案紀錄表附卷可考。九十七年十二月中旬，徐達龍既在監執行，自無從參與蕭仁城、陳慶宗間之互易毒品行為，另依卷內資料，亦難認徐達龍對於蕭仁城、陳慶宗間之互易毒品行為，有何犯意聯絡或行為分擔。因而維持第一審諭知徐達龍此被訴部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，亦已詳為說明。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。依起訴書記載，徐達龍涉嫌此部分犯罪事實之時間為「九十七年十二月中旬」，經第一審法院判決無罪後，第一審檢察官上訴於第二審法院時，並未主張「誤載」犯罪之時間，第二審檢察官於原審，亦不曾主張有「誤載」犯罪時間情形。又原審之審判長於審判期日，已訊問「尚有何證據請求調查」？檢察官仍答稱「沒有」，有審判筆錄之記載可憑（見原審卷第二宗第一一七頁）。其待上訴本院後，始指稱「犯罪時間之誤載」，「應認定被告等販賣或轉讓毒品之時點為九十七年十月二十六日至同年月二十八日間」云云。係在法律審主張新事實，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（本院九十二年台上字第一二八號判例參照）。本件於起訴之前，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告無罪之判決，自不能任意指摘為違法。檢察官其餘上訴意旨，仍執陳詞，就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見再為爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴不合法律上之程式，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年四月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月二十九日
m