裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1971號刑事判決
裁判日期：民國101年01月05日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1971號上訴人即被告 吳美端 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1149號中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第13960號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨參照）。
二、上訴人即被告吳美端（下稱被告）經原審論以「犯圖利 容留 性交罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算一日」。原審判決書於100年12月7日送達高雄市○○區○○里○○路85之3號4樓被告住所，由被告親自受領，被告於同年12月8日提起上訴，理由略稱「我明明什麼都沒有做，也沒有什麼證據，為什麼判那麼重。而且 湯麗惠 也承認是她私下偷做，她在2樓做指壓，要跟客人做什麼，我也不知道。湯麗惠還說另外有3次『半套』性服務，但時間、對象、細節都不清楚、無法特定，湯麗惠證述並非全然可信」，為此請予撤銷原判決，判決被告無罪等語。
三、原審以被告「犯圖利容留性交罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算一日」（事實、理由詳如附件，即原審判決書所示）。被告提起上訴，雖以書狀敘明上開上訴意旨。然查：
㈠被告自100年4月1日起為高雄市○○區○○○路○○巷○號
「家庭理髮廳」之負責人，並僱請證人湯麗惠為該店之理髮師，此為被告所自承（見警卷3-4頁，頁碼以右下角為準）；且證人湯麗惠於100年5月2日18時許在上開「家庭理髮廳」2樓房間，與喬裝男客人之證人即員警 卜仁泰 達成以1,
600元代價為「全套」性交易，證人湯麗惠並自房間外取得保險套1枚預備供性交使用，復自行脫去衣褲，後即為警查獲等情，亦據證人湯麗惠於警詢、原審證述明確（見警卷5頁，100訴1149號卷《下稱原審卷》21-22頁）；並經證人卜仁泰於原審證稱：「100年5月2日我喬裝成客人到店裡消費，是由服務小姐湯麗惠直接帶我到2樓，並說推拿50分鐘以內，『半套』1,000元，最後也有說『全套』1,600元，我跟小姐說要做『全套』時，她就出去外面拿保險套進來」等語在卷（見原審卷18-20頁）；復有未使用之保險套1枚扣案及證人湯麗惠僅以類似浴巾之物遮住上半身之相片（見警卷15頁）在卷可佐。則原審認定證人湯麗惠確於100年
5月2日18時許在被告開設之「家庭理髮廳」2樓房間，與證人卜仁泰達成1,600元「全套」性交易之協議，自與卷內證據資料及論理法則無違。
㈡被告於原審及本件均以「不知湯麗惠有從事性交易之行為」云云為辯解及上訴理由。惟：
⑴依證人湯麗惠於偵訊證稱：「我有幫客人作過『半套』3次
」等語（見100偵13960號卷13頁），其雖未就該3次從事「半套」性交易之時間、對象等詳為證述，然以性交易（「全套」或「半套」）本屬女性不願從事之行業，證人湯麗惠如未曾有該3次從事「半套」性交易行為，自無自承於受僱被告短短1個月之內，另有本件以外之在被告「家庭理髮廳」內與客人從事3次「半套」性交易之必要。
⑵參酌被告之「家庭理髮廳（平價理髮）」為類似住家之場所
（見警卷12頁「平價理髮」外觀相片），被告亦自承店內只有2名理髮師等情，顯見被告之「家庭理髮廳」場地不大、人員不多，被告就證人湯麗惠在店內從事性交易行為，豈有不知之理。
⑶證人湯麗惠從事本件「全套」性交易，或其之前已從事之「
半套」性交易服務，固可增加其個人收入，惟最大受益者應係為被告增加客源及抽成收入，被告顯已藉此增加收入，其又豈有不知證人湯麗惠在2樓從事性交易之理。
⑷是被告上開上訴理由，自非屬提出新事證，亦顯無理由。
四、綜上所述，被告所提出之上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘原判決上開採證、認事、用法或量刑等，有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸首揭說明，被告所提上開上訴理由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」顯非相當，其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，判決如主文。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年1月5日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月5日
書記官魏文常附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1149號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳美端女57歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路85之3號4樓上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第13960號），本院判決如下：
主文吳美端犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳美端於民國100年4月1日受讓址設高雄市○○區○○○路○○巷○號之「家庭理髮廳」而為負責人，竟基於意圖使成年女子與男客為性交行為而容留以營利之犯意，僱用湯麗惠擔任女服務生，在上址容留湯麗惠與來店男客為性交行為，收費方式係每次費用含半套性交易（即由女子以手套弄男客生殖器直至射精）在內為新臺幣（下同）1,000元，湯麗惠分得800元，吳美端分得200元，如從事全套性交易（即男客將陰莖插入女子陰道抽送直至射精）之費用則為1,600元，湯麗惠分得1,300元，吳美端分得300元，藉此方式以營利。嗣於100年5月2日下午6時許，經員警卜仁泰喬裝男客前往上址消費，由湯麗惠負責接待，並在上址2樓房間內向卜仁泰說明上開「半套」及「全套」之消費方式後，自房間外取來保險套1枚預備供性交使用，且自行脫去衣褲，經警當場表明身分而查獲，並扣得上開未使用之保險套1枚，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件以下所引用之各項供述證據，因檢察官、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳美端固坦承自100年4月1日受讓上開「家庭理髮廳」而為負責人，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱： 伊剛 當「家庭理髮廳」負責人1個月，是做剃頭、作臉、純按摩，湯麗惠本來就在該店，其底薪為1萬5千元，另可分紅利，而「半套」、「全套」都是湯麗惠個人行為，伊不知道云云。經查：
㈠被告自100年4月1日受讓上開「家庭理髮廳」而為負責人
，湯麗惠則在該店擔任女服務生乙節，業據被告供述在卷（見警卷第3頁反面至第4頁，偵卷第7頁，本院審訴卷第12頁反面，本院訴字卷第26頁），核與證人湯麗惠於警詢及偵查之證述相符（見警卷第5頁反面，偵卷第12頁至第13頁），此部分事實應堪認定。而湯麗惠於100年5月2日下午6時許，負責接待喬裝男客前往上址消費之員警卜仁泰，並在上址2樓房間內向卜仁泰說明「半套」性交易（即由女子以手套弄男客生殖器直至射精）之價格為1,000元，全套性交易（即男客將陰莖插入女子陰道抽送直至射精）之價格則為1,600元，且自房間外取來保險套1枚預備供性交使用，並自行脫去衣褲等事實，則據證人湯麗惠於警詢時證述：我於
100年4月1日至家庭理髮廳上班，該理髮廳服務項目有理髮（200元）、按摩、熱敷推拿（600元），客人有要求做半套的話是1,000元，全套是1,600元，所稱半套是用手幫男客人打手槍，手上下抽動，直到男客人射精為止，全套就是跟男客人做愛性交易，直到射精，而警方於100年5月2日下午6時20分前往該店臨檢時，我在樓上與男客按摩，當時我全身赤裸準備從事性交易等語（見警卷第5頁及其反面），於本院審理時具結證述：我有在上開家庭理髮廳工作，於100年5月2日卜仁泰前往消費時，是由我服務，並向他介紹一節50分鐘600元，最後慢慢聊天，看他的反應，再問他是否要做個舒壓，也就是做「半套」，「半套」1,000元，「全套」1,600元等語（見本院訴字卷第21頁至第22頁）；另據證人卜仁泰於本院審理時具結證稱：我於100年5月
2日有喬裝成客人至上開家庭理髮廳消費，進去店內由服務小姐即湯麗惠直接帶我到2樓，並說推拿50分鐘以內，半套1,000元，最後亦有說「全套」1,600元，而現場查獲的保險套是小姐拿進來的，我跟小姐說要做「全套」時，她就出去外面拿進來等語在卷（見本院訴字卷第18頁至第20頁），而證人卜仁泰為依法執行公務之人與被告素無恩怨，所為證述內容亦與證人湯麗惠所述情節相符，足見證人卜仁泰所言並非憑空捏造，堪可採信，並有高雄市政府警察局苓雅分局行政組臨檢紀錄表、職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及現場照片8張附卷可稽（見警卷第1頁至第2頁、第7頁至15頁），復有未使用之保險套1枚扣案足憑，是上開事實亦堪認定。
㈡湯麗惠於上開「家庭理髮廳」店內從事「半套」性交易之價
格為1,000元，其實得800元，被告分得200元，另從事「全套」性交易之價格為1,600元，其實得1,300元，被告則分得300元，從事性交易所得款項先由其收下，再與被告拆帳，薪水是當日跟被告領取等情，業據證人湯麗惠於警詢證述綦詳（見警卷第5頁反面至第6頁），是被告確有提供上址為湯麗惠從事性交易之場所以營利之事實，應可認定。被告雖辯稱伊係做剃頭、作臉、純按摩，對於性交易一事並不知情，而湯麗惠之底薪為1萬5千元，另可分紅利，例如按摩1次600元，可分180元，剃頭、作臉湯麗惠都可抽3成云云（見本院審訴卷第12頁反面），然證人湯麗惠就從事性交易所得款項之分成方式已證述明確如上，則被告不可能對於性交易一事毫不知情，且其於警詢及偵查中均稱：店內服務有分理髮及洗頭，理髮200元，我得60元，理髮師得140元，洗頭100元，我得30元，理髮師得70元，店內理髮師沒有底薪，依服務客人項目再依前揭3、7比例分帳等語（見警卷第4頁，偵卷第7頁），與本院審理時所述前後有所不一，是否可採，已非無疑；況被告於警詢稱：上開理髮廳於
100年4月1日開始營業，每日營業額約300元至500元，月營業額6千元至7千元等語（見警卷第3頁反面），則其若以1萬5千元之薪水雇用湯麗惠，實已超過每月營業之收入，顯不符經營常理；再由現場照片（見警卷第13頁、第15頁）觀諸房間內之擺設，該房間僅單張緊靠牆邊之普通單人床、電視及電風扇，並無按摩用具、器材或推拿工具，與一般經營按摩之正當店家相異，亦足認被告提供之場所並非為按摩推拿服務而擺設，從而被告上開辯稱並不可採信。至證人湯麗惠雖於偵查及本院審理時翻異其詞而證稱伊受僱於被告係領薪水，沒有拆帳，但會另有獎金，被告不知道伊從事性交易之事，伊係偷做的云云（見偵卷第12頁至第13頁，本院訴字卷第21頁至第23頁），惟證人湯麗惠於警詢時從未證述上開內容，且就店內服務之薪水與是否拆帳之部分，其先於偵查中證述：被告係以一個月薪水1萬8千元雇用我，我是領死薪水，沒有拆帳等語（見偵卷第13頁），又於本院審理時證稱：我的底薪是1萬5千元，做了基本額度後會有獎金，例如做了超過1千元的額度會有300元的獎金，這些額度是累計的，而偵查中所述1萬8千元之薪水是包含3千元之全勤獎金等語（見本院訴字卷第21頁、第23頁），所述前後相異；另其於本院審理時先稱上開客人消費1,000元伊得
800元及1,600元伊得1,300元之部分，係做「半套」、「全套」之價格，復又改稱係按摩的費用（見本院訴字卷第22頁第4行至第5行、第14行），所述互相矛盾；再者，證人湯麗惠向卜仁泰介紹「半套」及「全套」之價格後，自行走出房間外取來保險套1枚，預備供性交使用，業如前述，若性交易確係其私下隱瞞被告所為，則其走出房間外取保險套之行為，不啻增加被告發現而遭被告解雇之風險，實與常情有違，從而其於偵查及本院審理時突然改稱被告對於其從事性交易為不知情云云，應屬避重就輕、迴護被告之詞，實難遽信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院95年度臺上字第5439號判決意旨參照）。本件被告對於湯麗惠與他人為性交行為有所認識而予以容留以營利之意圖乙節，業如前述，雖湯麗惠未為性交行為前即遭查獲，揆諸前揭說明，仍無礙於被告犯行之成立，是核被告所為，係犯刑法第231條第1項圖利容留性交罪。
被告容留湯麗惠與男子為猥褻行為（即半套性交易）之低度行為，應為圖利容留性交行為之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴雖認被告所為構成同條項之圖利容留猥褻罪，惟湯麗惠除向卜仁泰介紹「半套」之性交易消費方式外，亦向其介紹「全套」性交易（即男客將陰莖插入女子陰道抽送直至射精）之消費方式，且另取來保險套1枚預備供性交使用並自行脫去衣褲，均如前述，是此部分已係屬圖利容留性交行為之犯行，檢察官所述容有誤會，尚非允洽，惟該罪名因與本院前揭認定之圖利容留性交罪均屬同一條項，僅罪名有異，自無庸變更起訴法條，併予敘明。爰審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，竟為圖牟私利而假按摩店之名，容留成年女子與男客從事性交易，助長色情氾濫，破壞社會善良風氣，行為實有不當，且犯後態度亦難認良好，惟念其所獲利益非鉅，情節尚非嚴重，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案之保險套1枚，非被告用以犯上開犯罪事實之物，亦非被告所有（見本院訴字卷第25頁），爰不為沒收之宣告，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告係上開「家庭理髮廳」之負責人，竟基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之犯意，自100年4月1日起，僱用女服務生湯麗惠在該理髮廳為男客從事猥褻行為之服務，並從中抽取部分價金以營利，迄
100年5月2日止，湯麗惠在該理髮廳以每次1,000元之代價，為不特定男客從事「半套」（即由女子以手幫男客打手槍，至男客射精）之性服務（含按摩）3次，因認被告此部分係涉犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪云云。
按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，由其犯罪構成要件之文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內，且94年
2月2日修正前（於95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項有常業犯之特別規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨（見最高法院99年度臺上字第6215號判決意旨參照），是行為人若有多次圖利容留猥褻、性交之行為，應予以分論併罰，而檢察官自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均有罪之證據，如籠統以本質上祇能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部各行為之依據，應認其中證據不夠明確、犯罪嫌疑猶存合理之懷疑（最高法院
100年度臺上字第4036號判決意旨參照）。查公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人湯麗惠於警詢及偵查中之證述為其主要論據，惟除證人湯麗惠之證述外，並無其他證據可資證明被告有何圖利容留猥褻之行為，且就湯麗惠所為該
3次「半套」猥褻行為，不僅時間無法特定，甚而對象、相關細節亦無法從卷內證據得知，尚難僅憑上開證述即認被告該3次有容留湯麗惠為猥褻行為以營利之妨害風化犯行，揆諸前揭說明及刑事訴訟法第154條第2項之規定，本院原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行如成立犯罪，因與被告前揭犯行部分，具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段，第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。
中華民國100年11月30日
刑事第九庭審判長法官鄭詠仁
法官王麗芳法官王宗羿以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月30日
書記官王淑娟附錄論罪科刑法條中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。