裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2482號刑事判決
裁判日期：民國94年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2482號上訴人即被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第706號，中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第1576號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前科累累，迭有竊盜、違反懲治盜匪條例、違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例、贓物、違反毒品危害防制條例等犯罪紀錄。其中於民國81年間，因違反肅清煙毒條例、竊盜、違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑2年6月、2年、6月，應執行有期徒刑4年8月確定，於87年12月29日縮短刑期假釋出獄，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑2年6月28日，於91年8月30日縮刑期滿執行完畢。復於92年間，因犯寄藏贓物、牙保贓物等罪，經臺灣基隆地方法院以91年度易字第158號判決分別判處有期徒刑6月、3月，如易科罰金，均以銀元300元折算1日，應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，甫於92年6月19日易科罰金執行完畢。
二、甲○○另於88年間，因施用第一級及第二級毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第3625號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第5906號裁定送戒治處所施以強制戒治1年，於執行滿3月後，成績經評定為合格，遂以89年度毒聲字第1964號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年9月16日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第686號為不起訴處分確定。又因於92年1月至93年1月間之施用第二級毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第2539號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年（於93年1月9日因法律修正而出所），並由原審法院於93年9月3日以93年度簡上字第259號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，於93年10月6日確定。再於93年1月間，因施用第一級毒品案件，經原審法院於93年8月31日以93年度訴字第1009號判決判處有期徒刑10月，於93年10月4日確定，嗣與前案（93年度簡上字第259號）定應執行有期徒刑1年3月確定（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）。
三、詎甲○○深知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用，竟仍不知悔改，復於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再基於施用第一級毒品海洛因（下簡稱海洛因）之概括犯意及施用第二級毒品甲基安非他命（下簡稱甲基安非他命，起訴書及原判決均誤載為安非他命）之犯意，自93年10月中旬某日起至94年1月17日18、19時許止，在臺北市南港區某不詳工地，均以將海洛因置於注射針筒內施以皮下靜脈注射方式，連續施用品海洛因達30、40次，平均每2、3天即施用1次，並於94年1月17日18、19時許最後一次施用海洛因時，摻入甲基安非他命一起施用。嗣於94年
1月19日21時20分許，為警於基隆市○○路與通仁街口查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.77公克），及其所有供包裝該海洛因用之包裝袋（空包裝重0.59公克）及其所有供施用海洛因用之注射針筒乙支。
四、案經基隆市警察局第四分局報由臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○僅坦承上開施用海洛因之事實，然矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱不知道買來之海洛因內摻有甲基安非他命之成份，等到施用後，因心跳加速，經電詢販賣海洛因之人，始知買來之海洛因內摻有甲基安非他命之成份，且原審量刑太重云云。惟查被告上開施用海洛因，暨最後一次是同時施用海洛因及甲基安非他命之事實，業據被告於原審行準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷94年5月12日準備程序筆錄及審理筆錄），且被告經警查獲後於94年1月19日21時25分許所採集之尿液，經送交臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，呈安非他命類及鴉片類陽性反應，再經以氣相層析質譜儀法（GC╱MS）確認檢驗結果，亦呈甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應乙節，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年1月27日濫用藥物檢驗報告1紙附卷為憑（見臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第333號偵查卷第55頁）。另被告為警查獲時，當場所扣得之白色粉末1包，經送交法務部調查局鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分（淨重0.77公克，空包裝重0.59公克），復有該局94年3月18日調科壹字第320002630號鑑定通知書影本1紙附卷可證（見本院卷第27頁）。此外，復有被告所有供本件施用毒品所用之注射針筒1支扣案可資佐證。由於將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球中以燒烤方式吸食，於施用者之尿液中可檢出嗎啡（海洛因主要代謝物之一）、甲基安非他命之陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9月6日管檢字第0930008112號函可參。準此足見，被告於原審審理時有關上開最後一次是同時施用海洛因及甲基安非他命之自白，與醫學原理相符，堪予採信，而被告於本院審理時之辯解，顯係卸責之辭，尚不足採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用。又被告有事實欄所述之施用毒品前案經強制戒治執行完畢釋放後5年內（此有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽），再犯本件施用毒品犯行，核被告所為，係分別犯違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前、後，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告於94年1月17日18、19時許施用海洛因時，同時摻入甲基安非他命一起施用，顯係以一施用行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從較重之施用第一級毒品罪斷。再被告先後多次施用海洛因犯行，時間緊接，且所犯構成要件復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。末查被告前於92年間，因犯寄藏贓物、牙保贓物等罪，經臺灣基隆地方法院以91年度易字第158號判決分別判處有期徒刑6月、3月，如易科罰金均以銀元300元折算1日，應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，甫於92年6月19日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並依法遞加重之。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條前段，刑法第11條前段、第56條、第55條、第47條、第38條第1項第2款規定並審酌被告等一切犯罪情狀，量處有期徒刑一年六月，並將扣案之海洛因1包（淨重
0.77公克），宣告沒收並銷燬之，及將被告所有供包裝該海洛因用之包裝袋（空包裝重0.59公克）及其所有供施用海洛因用之注射針筒1支宣告沒收，認事用法並無不當，量刑亦屬適當，被告上訴意旨否認施用甲基安非他命，及指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。經本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國94年10月11日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國94年10月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。