臺灣高等法院臺南分院114年度金上訴字第1150號刑事判決

臺灣高等法院臺南分院刑事判決

114年度金上訴字第1150號

上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官

上訴人

即被告莊博元

選任辯護人 劉靜芬 律師

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院114年度金訴字第328號中華民國114年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第13714號、114年度偵字第1386號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於附表編號1、2「原判決主文欄」所處之刑，及所定應執行刑部分，均撤銷。

上開撤銷部分，各處如附表編號1、2「本院主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑捌月。

　　事實及理由

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、原審於民國114年4月28日以114年度金訴字第328號判決判處被告犯如原判決附表一所示之罪，各處如原判決附表一所示之刑，應執行有期徒刑1年，及為相關沒收之宣告。檢察官於收受該判決正本後，以原審量刑不當為由提起上訴，被告亦不服而以原審量刑過重為由提起上訴。經本院當庭向檢察官、被告及辯護人確認上訴範圍，檢察官稱僅就原判決量刑（含應執行刑）部分上訴，被告及辯護人皆稱僅就原判決量刑（含刑法第59條、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、緩刑）部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收，均表明未在上訴範圍（本院卷第88-89、122-123頁），足見檢察官、被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑（含刑法第59條、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、應執行刑、緩刑）部分。因此，本院爰僅就原判決量刑（含刑法第59條、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、應執行刑、緩刑）部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名、罪數及沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。

三、因檢察官及被告表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。　　

四、檢察官及被告之上訴理由：

　㈠檢察官上訴意旨略以：⒈被告向告訴人蔡孟坤收取之詐騙金額高達新臺幣（下同）70萬元，已造成告訴人蔡孟坤嚴重損失，且未與告訴人蔡孟坤達成和解或賠償其所受損失，原審就此部分僅判處有期徒刑10月（即原判決附表一編號1），顯屬過輕。⒉被告所犯二罪，原審分別量處有期徒刑10月、6月，並定應執行刑有期徒刑1年，與刑法第50條第1項之規定不合。⒊綜上所述，原判決難認合法妥適，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

　㈡被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：⒈被告並無前科，自始至終均坦承本案犯行，節省大量司法資源外，更已與告訴人蔡孟坤、 厲朝正 達成民事調解，足見被告已真心悔意，並取得告訴人蔡孟坤、厲朝正之諒解。⒉被告具有低收入戶身分，需照顧年邁且患有精神疾病之母親，其胞弟亦因疾病無法工作，被告積極努力工作，並負擔照顧家庭之責任。⒊被告一時失慮行為已經付出相當的代價，原審未審酌被告已與告訴人等成立調解，本案應無再讓被告受有刑罰之必要，請依刑法第59規定酌減其刑，並給予被告緩刑之諭知等語。

五、經查：

　㈠詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。又按倘上訴人於偵查及歷次審判中均自白，其加重詐欺部分，因成立調解，其該次犯行實際取得之犯罪所得既已賠償被害人，與詐欺犯罪危害防制條例為使詐欺被害人取回財產上所受損害，將行為人如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得定為該條例第47條前段減刑要件之一之立法目的相合，此部分犯行已滿足詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之要件（最高法院114年度台上字第2138號判決意旨參照）。查被告於偵查、原審及本院審理時均坦承本件加重詐欺取財等犯行；又被告於警詢、偵查時陳稱：從事詐欺車手至今獲利2萬元等語（嘉市警二偵字第1140700082號卷第5-6頁、臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第13714號卷第18頁），而被告已與告訴人蔡孟坤、厲朝正均達成民事調解，並已實際給付告訴人蔡孟坤、厲朝正計10萬1,000元（詳後述）。依上所述，應均依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。

　㈡被告就原判決附表一編號2所示之犯行，已著手於加重詐欺取財行為之實行，然尚未交付財物，而未發生加重詐欺取財之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，此部分並依法遞減之。

　㈢被告就參與犯罪組織罪及洗錢罪，均已於偵查及審理時自白不諱，原得適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項規定減刑部分，惟被告所犯一般洗錢罪、參與犯罪組織罪，均係屬想像競合犯其中之輕罪，是就此得減輕其刑部分，依刑法第57條規定量刑時，併予衡酌該部分減輕其刑事由。　

　㈣按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。查被告就原判決附表一編號1所示之加重詐欺取財犯行，依刑法第339條之4第1項第2款規定，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑（得併科罰金）。復被告於該詐欺集團之角色分工，並非居於主導或核心地位，而與在幕後擬定並指揮進行縝密之犯罪計畫之詐欺集團核心成員之參與程度明顯不同，犯罪情節顯屬較輕。又被告犯後於偵查、原審及本院時坦承不諱，已知省悟。再者，被告與告訴人蔡孟坤達成民事調解，已給付部分（迄今計9萬6,000元）調解款項，告訴人蔡孟坤亦表示願意原諒被告，已據告訴人蔡孟坤 陳明 在卷（本院卷第133頁），且有調解筆錄1份（本院卷第25-26頁）、匯款交易明細1份（本院卷第109-111頁）可證，犯罪所生之損害已有所減輕。本院綜合上情，認被告就原判決附表一編號1所示之犯行，縱宣告法定最低度刑即有期徒刑1年，猶嫌過重，客觀上足以引起社會一般人同情，確有情輕法重之情形，此部分爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。

　㈤另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告就原判決附表一編號2所示之加重詐欺取財未遂犯行，已依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定及刑法第25條第2項規定，遞減輕其刑，則此部分犯行經減刑之後，已難認有何「情輕法重」之情事。是被告所犯原判決附表一編號2之罪與刑法第59條所規定之要件不符，自無依該條酌減其刑之適用。從而，被告及辯護人請求就原判決附表一編號2部分，再依刑法第59條規定予以酌減其刑，自屬無據。

五、撤銷改判之理由：

　㈠原審以被告所犯加重詐欺取財（既、未遂）等犯行，事證明確，因予科刑，固非無見。惟查：

　⒈按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。被告於原審言詞辯論終結後，已與告訴人蔡孟坤、厲朝正均達成民事調解，並給付告訴人厲朝正調解金額5,000元完畢，及給付告訴人蔡孟坤計9萬6,000元（調解筆錄雖約定被告應於114年5月10日前給付告訴人蔡孟坤20萬元，然經告訴人蔡孟坤同意，改約定餘額於每月10日前各給付8,000元，業據告訴人蔡孟坤陳明在卷《本院卷第133頁》），有調解筆錄2份（本院卷第23-27頁）、匯款收據1份（本院卷第109-111頁）在卷可憑。原審「未及審酌」上情，致量刑失之過重，容有未洽。

　⒉被告就原判決附表一編號1所示之加重詐欺取財犯行部分，有刑法第59條酌減其刑規定之適用，已如前述。原審「未及審酌」上情，致量刑失衡，尚有未合。

　⒊原判決附表一編號2所示之罪，係屬得易服社會勞動（不得易科罰金）之罪，原判決附表一編號1所示之罪，則為不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書第4款之規定，不得併合處罰。原審未予詳究，仍就原判決附表一編號1、2所示之刑，定應執行有期徒刑1年，於法尚有未符。

　⒋檢察官上訴意旨以原審就原判決附表一所示2罪定應執行刑，與刑法第50條第1項之規定不合，指摘原判決不當，此部分為有理由，而關於上訴請求從重量刑部分，則無理由。又被告上訴意旨以與告訴人蔡孟坤、厲朝正均達成民事調解，且原判決附表一編號1所示犯行有刑法第59條規定之適用，原審未及審酌上情致量刑過重為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告所處之刑（含定應執行刑）部分，予以撤銷改判，期臻適法。

　㈡爰審酌被告正值青年，竟為圖不法利益，參與本案詐欺集團擔任取款車手，所為不僅侵害告訴人等之財產法益，更增加犯罪查緝之困難，助長詐騙歪風，嚴重影響社會治安、金融交易秩序及人與人間之互信，所為實有不當。兼衡被告之素行（參見法院前案紀錄表），犯後均坦認犯行之態度，且與告訴人蔡孟坤、厲朝正均達成民事調解，已給付告訴人厲朝正調解金額完畢，並分期給付告訴人蔡孟坤調解款項，被告就組織犯罪防制條例及洗錢犯行均自白，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項之減刑事由，並被告之犯罪動機、目的、手段、參與詐欺集團之分工、犯罪所造成之損失。暨被告自陳○○畢業之智識程度，從事清潔員，月入3萬多元，未婚無子女，與母親、弟弟同住等一切情狀，分別量處被告如附表編號1、2「本院主文欄」所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑捌月（本案所處有期徒刑不能易科罰金，但得聲請易服社會勞動）。

　㈢被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可考。惟考量：⒈被告加入詐欺集團組織，從事加重詐欺取財等犯行，係欺罔他人行為，侵害他人財產權，又隱匿特定犯罪所得去向，使被害人難以向集團主謀追償，影響社會治安甚鉅。⒉從事詐騙工作無庸勤苦勞力，花費時間不長，卻可以獲取甚高利益，吸引了許多貪圖利益之人加入犯罪組織，且被告擔任車手負責收取被害人受騙款項，予以繳回詐欺集團，犯罪參與程度並非輕微。⒊被告另案（亦同屬詐欺集團取款車手），現由臺灣嘉義地方法院以114年度金訴字第953號審理中。⒋緩刑機制，除考量犯人之特殊預防需求外，兼著眼於一般人對法的敬畏之一般預防考量，犯罪與刑罰具面向社會之宣示意義，藉由罪刑法定之刑罰預告功能暨其妥當執行，消極可威嚇潛在犯罪者勿敢觸法，避免規範被動搖，進而積極維繫民眾對法之認同與信賴。在責任應報限度下，兼顧平衡犯人個體（特殊）與社會群體（一般）衝突之刑罰暨執行始稱公正。是斟酌特殊預防需求，有相當理由足認犯人有再犯傾向，或即令無虞再犯，然基於維護法秩序之一般預防所必要者，均不宜宣告緩刑，此委諸法院為符合法律授權目的下之合義務性裁量。被告明知社會大眾切齒痛惡詐欺集團，猶故為該等嚴重破壞社會秩序之犯行，擔任詐欺集團車手，足認其法治觀念相當薄弱，並有貪圖不法報酬之心態，其否定規範，侵害法益，執行受諭知之刑罰，乃維持法秩序所必要，難認有暫不執行之情。從而，本院審酌各項事由，認為被告並無「刑之宣告以暫不執行為適當」之情形，是被告及辯護人請求依刑法第74條規定予以緩刑之宣告云云，尚屬無據。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法），判決如主文。

本案經檢察官邱朝智提起公訴，檢察官葉美菁提起上訴，檢察官莊榮松到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　31　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　何秀燕

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭彩鳳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪榮家　　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝麗首

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條：

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。　

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第212條

偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。　　

附表：