臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1036號
上訴人
即被告 林永欣
選任辯護人 凃逸奇 律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第162號，中華民國113年12月10日第一審判決（追加起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第29482號、第29483號、第29484號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
林永欣應執行有期徒刑壹年捌月。
理 由
一、本院審理範圍
㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。查原判決認被告林永欣（下稱被告）係犯刑法第339條之4第1項第2、3款之三人以上利用網際網路共同詐欺取財罪、修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，共10罪，均依刑法第55條之想像競合規定，均從一重論處刑法第339條之4第1項第2、3款三人以上利用網際網路共同詐欺取財罪，被告不服提起上訴，被告於本院審理時已陳明僅就原判決量刑部分上訴等語（見本院卷第221頁），被告並撤回第一審判決關於犯罪事實及罪名及沒收部分之上訴（見本院卷第227頁）。故關於被告就此上訴部分，本院審理範圍僅就原判決之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理。
㈡被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，故本院就科刑部分之認定，係以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。至於被告經原審認定共同犯一般洗錢罪部分，雖因洗錢防制法於民國113年7月31日經修正公布，自同年8月2日起施行，將修正前第14條之條次變更為修正後第19條，新法復就洗錢之財物或財產上利益是否達新臺幣（下同）1億元以上，區分不同刑度；然因新舊法對於洗錢行為均設有處罰規定，且原判決有關罪名之認定，非在本院審理範圍，則本院自無庸就被告所犯罪名部分之新舊法進行比較，附此敘明（至洗錢防制法有關自白減刑規定部分，因屬本院審理範圍，此部分之新舊法比較適用，詳後述）。
二、被告上訴意旨意旨略以：原審量刑過重，請求從輕量刑，希望能給予緩刑等語（見本院卷第220頁）。
三、本案有無刑之減輕事由說明
㈠詐欺犯罪危害防制條例
⒈行為後，詐欺犯罪危害防制條例已於民國113年7月31日制定公布、同年0月0日生效（部分條文除外）。依原判決據以審查量刑是否妥適之基礎即第一審判決所認定之犯罪事實，被告因犯刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，惟均同時具備同條項第2款、第3款之情形，依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項規定，應加重其刑二分之一，與原適用之刑法第339條之4第1項加重詐欺取財罪（法定刑1年以上7年以下有期徒刑）相比，顯較不利於上訴人。又雖詐欺犯罪危害防制條例新增第47條（其前段規定：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑）之減輕規定，而為刑法詐欺罪之條文所無，且被告就本件全部犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯行。惟其所犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財既遂罪部分，依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項規定加重其刑二分之一，處斷刑範圍為1年6月以上10年6月以下有期徒刑，縱再適用同條例第47條前段規定（必減）減輕，處斷刑範圍為9月以上10年5月以下有期徒刑，其最高度之刑仍較刑法第339條之4第1項加重詐欺取財罪法定刑之最高度為長（最高法院113年度台上字第5037號判決意旨參照）。是被告行為後公布施行之法律，於被告未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪為有利於上訴人（最高法院114年度台上字第1338號判決意旨參照）。
⒉詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上大字第4096號裁定意旨參照）。查同案被告 王建興 雖於原審審理時供稱：犯罪所得約2.5％，與林永欣（即被告）對分等語（見訴162卷㈡第162頁），但被告亦於原審審理時供述：當時原本計算方式如王建興所述，但實際上虧損大於分潤，所以我沒有分到錢、沒有拿到錢等語（見訴162卷㈡第162頁），可知同案被告王建興原審審理供稱內容與被告於原審審理供述不符，而犯罪所得之沒收，性質上類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，雖不必嚴格證明，僅需自由證明即可（最高法院113年度台上字第4706號判決意旨參照），然對被告言，同案被告王建興於原審審理供稱內容之性質屬共同被告之自白，卷內並無其他補強證據，且被告於原審審理供述表示其未收到犯罪所得後，同案被告王建興亦無其他駁斥或表示不同意見，尚難認定被告確有實際取得個人之犯罪所得，爰依有疑唯利被告原則，認被告並無犯罪所得。而被告於偵查及歷次審判中均已自白（見偵29484卷第8頁；訴162卷㈡第153頁；本院卷第136頁），復無犯罪所得，足認被告有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕事由之適用。至原判決雖認被告有犯罪所得即新臺幣（下同）525元（見本院卷第35頁），惟原判決認被告賠償被害人之金額已高於525元，而寬認已繳回犯罪所得，亦認被告得適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，結論尚無影響，仍予以維持。
㈡洗錢防制法
⒈本件被告所為犯行行為後，洗錢防制法於112年6月14日修正公布第16條規定，自同年月16日起生效施行；復洗錢防制法於113年7月31日經修正公布變更條次為第23條，自同年8月2日起生效施行。行為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項）規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」；中間時法（即112年6月14日修正後第16條第2項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」；又裁判時法（即113年7月31日修正後第23條3項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」是如依112年6月14日修正後洗錢防制法第16條第2項規定及113年7月31日修正後同法第23條3項規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。被告於偵查及歷次審判中均已自白，復無犯罪所得等情如前，就上開行為時法、中間時法及裁判時法均得適用，爰認被告適用裁判時法。
⒉想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、3563號判決意旨參照）。查被告於偵查及審判階段均自白犯罪，應依修正後洗錢防制法第23條第3項規定減輕其刑，惟因被告所犯此些部分犯行，係從重論處三人以上利用網際網路共同詐欺取財罪，則就被告所為洗錢部分犯行，即想像競合輕罪得減輕其刑部分，於依刑法第57條規定量刑時，併予審酌。
㈢本案無酌量減輕條款之適用
刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第4102號判決意旨參照）。查被告所為犯行，被害人數非少，被告雖已有賠償部分被害人，考量被告犯罪所生損害是否回復及犯後態度等量刑因子，依本案情節，僅須就所犯罪名於法定刑度內，依刑法第57條規定予以審酌即可。爰此，本案並無法重情輕，判處法定最低刑度猶嫌過重之憾，認無刑法第59條規定之適用。
四、駁回上訴之說明
按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原審審理後，認定被告不思循正當途徑賺取金錢，無視於政府一再宣示掃蕩詐欺集團之決心，為圖不法利益，率然參與本案詐欺集團犯罪組織，並與本案詐欺集團以前揭分工方式參與詐騙及洗錢犯行，其行為破壞社會秩序及治安，致原判決附表一編號15、17至25所示之被害人等受有財產上之損失，更製造金流斷點，徒增檢警機關追查詐欺集團上游成員真實身分之難度，被告所為均應予以非難；惟念其皆坦承犯行，兼衡被告參與本案詐欺集團犯罪組織中並非居於上層之主要地位，其與部分被害人達成調解，並當庭給付完畢，堪認被告已努力彌補其等所犯錯誤，犯罪後態度尚可，復考量被告就洗錢部分有前述減輕之事由、被告素行、犯罪動機、目的，其在本案詐欺集團分工之角色、原判決附表一編號15、17至25所示之被害人等遭詐騙之金額，暨其於本院審理時自述之智識程度、婚姻狀況、工作及家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別就其等所犯量處如原判決附表二編號15、17至25「宣告刑」欄所示之刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，被告前開上訴理由所稱希望從輕量刑部分，難謂有據。
五、定執行刑
㈠關於數罪併罰之案件，為兼顧被告之聽審權，並避免不必要之重複裁判，得俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，毋庸於每一個案件判決時定應執行刑。但如事實審法院審酌被告權益及訴訟經濟等各情，認為適當時，於符合刑法第50條定應執行刑要件，同時為執行刑之諭知，自非法之所禁。是以，於個案判決時，合併定應執行刑，或不定應執行刑，均無違法可言（最高法院112年度台上字第1516號判決意旨參照）。從而，原判決就被告所犯各罪刑，敘明其理由而未定應執行刑，於法尚屬無違。
㈡又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年等定執行刑之規範，刑法第50條第1項、第53條、第51條第5款定有明文。次就法院酌定應執行刑言，屬法律上之裁量事項，有其外部性界限及內部性界限，所謂「法律外部性界限」須符合刑法第51條各款所定之方法或範圍暨刑事訴訟法第370條規定所揭示之不利益變更禁止原則；而「法律內部性界限」則係執行刑之酌定與法律授予裁量權行使之目的契合，無明顯悖於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念（最高法院113年度台抗字第1206、1328號裁定意旨參照）。復於定執行刑時，應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的，並宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，綜合考量行為人復歸社會之可能性、行為人之人格及各罪間之關係、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；若行為人所犯數罪係侵害不可替代性或不可回復性之個人法益或各罪間之獨立程度較高者，可酌定較高之執行刑，但仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡；又刑法第57條所列事項，除前述用以判斷各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間及空間之密接程度、行為人之人格與復歸社會之可能性外，不宜於定執行刑時重複評價（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22點至第26點意旨參照）。另於酌定執行刑時，行為人所犯數罪若屬相同犯罪類型並認有重複犯罪者，宜審酌各罪間之行為態樣、手段或動機是否相似，是否囿於社會、經濟之結構性因素或依犯罪行為特性之成癮性因素，導致行為人重覆實行相同犯罪類型，妥適評價其責任非難重複之程度。考量定執行刑無礙本案訴追及審理，且就被告權益及妥速審理等公益資源均無不合，爰審酌被告所犯10罪之罪名與犯罪態樣，其所侵害之罪質相同，且行為態樣、手段相同，然又此10罪之犯行時間相近，均未侵害不可替代性、不可回復性之個人法益。本院以其各罪宣告刑為基礎，衡酌被告整體犯罪之非難評價予以綜合判斷後，於不得逾越法律外部性界限，本於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念等之要求，就前開撤銷改判部分所處之刑，酌定如主文第2項所示之應執行刑。
六、未予以緩刑宣告之諭知
緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。即法院是否宣告緩刑仍需符合刑法第74條之要件，且依其「犯罪情節」及「犯後之態度」，足信無再犯之虞，方有適用（最高法院113年度台上字第4850號）。查被告除本案外，另案業經臺灣士林地方法院111年度金訴字第437號判處有期徒刑在案（見本院卷第68頁），且依犯罪情節，被害人人數非少，難認與刑法第74條第1項第1款之要件相合，礙難逕就被告本案犯行予以緩刑宣告之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭世揚追加起訴，檢察官李安蕣、劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 汪怡君
法 官 吳志強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄
中 華 民 國 114 年 8 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正後洗錢防制法第19條
有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。