臺灣 高等法院刑事判決
114年度上訴字第2895號
上訴人
即被告 蘇禹楓
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度審訴緝字第13號，中華民國114年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第37974、45261號），提起上訴，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
原判決關於刑及沒收部分均撤銷。
前開撤銷之刑，處有期徒刑壹年伍月。
理 由
一、審理範圍
上訴人即被告蘇禹楓（下稱被告）不服原判決提起上訴，於本院民國114年7月3日審理時明示僅就量刑、沒收部分上訴（見本院卷第132頁），則依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決刑及沒收部分，而不及於其他部分。
二、刑之加重、減輕事由
(一)被告為累犯，但不加重其刑
被告前因公共危險案件，經法院判處罪刑確定，於110年6月28日因徒刑執行完畢出監，有法院前案紀錄表可考（見本院卷第47頁）。稽之起訴書已就被告構成累犯之事實有所主張及指出證明方法，且被告對於法院前案紀錄表沒有意見（見本院卷第131頁），堪認被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。惟被告前開構成累犯事由之犯罪，與本案犯行之犯罪類型、罪名、罪質、所侵害法益及社會危害程度均有不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，自難以被告上開前案科刑及執行紀錄，即認被告就本案犯行具有特別惡性，本院認於其所犯本案犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重其刑必要，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
(二)再被告固於原審、本院均坦認犯三人以上共同詐欺取財罪，惟其於偵查中否認犯行，且未自動繳交犯罪所得，與詐欺犯罪危害防制條例第47條要件未合，無此規定適用。
三、撤銷改判之理由
原審審理後，認被告犯罪事證明確而予以科刑，固非無見。惟查：⑴告訴人 鍾國宗 （下稱告訴人）於本院審理時，業已明確陳稱：已跟被告達成和解，希望被告能夠悔過，請法院給被告一個機會（見本院卷第131頁），足徵被告已得告訴人之諒解，則原審於量刑時未及審酌此有利之科刑因素，難認允當。⑵原審未予審酌被告與告訴人達成調解之情狀，諭知未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）650萬6,800元與 洪榮昌 （業經原審判處罪刑確定）共同沒收、追徵，尚有未洽（詳後述）。被告請求從輕量刑，並就沒收部分提起上訴，為有理由，原判決關於刑及沒收部分無可維持，應予撤銷改判。
四、量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取金錢，竟以起訴書犯罪事實欄所示方式共同為本案犯行，所為欠缺守法觀念及對他人財產權之尊重，造成告訴人受有650萬6,800元之損害，考量被告於本院陳稱當初係聽別人介紹，想要賺取快錢，算是自己貪錢而為本案犯行之犯罪動機、目的，並衡酌其犯罪手段、分工參與犯罪程度，兼衡被告前科素行，自陳高中肄業之智識程度，前從事服務業及餐飲業，每月收入4萬元，未婚，有1個小孩，目前由女友在照顧，家中還有母親之生活狀況（見本院卷第131至132頁）；復參被告業於原審與告訴人以369萬元達成調解，且已於本院審理時獲得告訴人諒解，告訴人請求本院給被告一個機會，並考被告犯後坦承犯行，知所悔悟，犯後態度尚可等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。
五、犯罪所得不予沒收
(一)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。再如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。
(二)共犯洪榮昌雖於偵訊時陳稱：368萬6,800元蘇禹楓領出來後，蘇禹楓分得總金額35%，我分得45%，剩下的是付買客戶名單的錢，鍾國宗交給我的282萬也是按照蘇禹楓35%、我45%的比例分掉（見偵字第45261號卷第60頁），則依此計算被告之犯罪所得為227萬7,380元（368萬6,800元×35%+282萬元×35%=227萬7,380元）。惟被告於偵訊時供稱：告訴人是把282萬元交給 葉峻宇 ，當時洪榮昌也在告訴人家，錢是葉峻宇拿走的，368萬6,800元是洪榮昌叫 陳建國 開車載他跟隨我且監視我去領的，錢我是交給洪榮昌，後來洪榮昌在我住的地方給我60萬元報酬（見偵字第37974號卷第46、48至49頁），於本院亦供稱其只分到60萬元（見本院卷第125頁）。被告與洪榮昌就其等各獲得犯罪所得若干之供述顯然有別。審酌共犯洪榮昌於本案中位居主導地位，告訴人於領取282萬元後係交予洪榮昌、葉峻宇，被告領取368萬6,800元時，共犯洪榮昌則與他人一同監視被告取款，參以本案除被告與洪榮昌外，尚有「陳建國」、「葉峻宇」多名真實姓名年籍不詳之成年人參與本案，則被告在多人共同犯本案之情況下，是否能獲得洪榮昌所陳上開比例之款項，確有可疑，卷內亦無積極證據足證洪榮昌前開所陳為真，本院綜以上情，認被告供述應較為可信，爰認定被告之犯罪所得為60萬元，此犯罪所得原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵。惟考量被告已與告訴人以369萬元達成調解，其應給付金額已逾其犯罪所得60萬元，倘被告日後能依前開調解條件履行，已足剝奪其犯罪利得，若未能切實履行，告訴人亦得以該調解筆錄為民事強制執行名義，對被告財產強制執行，本院因認上開調解內容，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，倘再宣告沒收或追徵犯罪所得，將使被告承受過度不利益，不無過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，裁量不予宣告沒收、追徵。
六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，作成本判決。
七、本案經檢察官楊大智提起公訴，檢察官詹美鈴於本院實行公訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。