裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第109號刑事判決
裁判日期：民國89年03月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更㈠字第一О九號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第三七五號，中華民國八十六年四月十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一○一○號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續未經許可寄藏手槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表所示之手槍、子彈均沒收。
事實
一、甲○○曾因妨害兵役治罪條例案件，於民國（下同）七十九年九月二十四日經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑七月，褫奪公權三年，又因施用毒品案件於八十年六月十一日經本院判處有期徒刑二年六月二十日，經定應執行刑，而於八十二年十月十八日執行完畢，其明知制式手槍及子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故販賣、持有及寄藏，竟基於概括之犯意，先於七十九年八月間，在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○弄○○○號住處，收受不詳年籍、住所男子 陳新發 交付之美製貝瑞塔九二手槍一支（如附表編號一所載，含彈夾一個，槍支管制編號：0000000000）及子彈十一顆，而為之寄藏在上址住處。又於八十四年初某日，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號 姚一輝 （另由檢察官移送臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦）住處，收受姚一輝交付德國製口徑9MM制式手槍一支（含彈匣一個，槍支管制編號0000000000）及子彈三顆，而將上開槍彈藏置在臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號斜對面之空屋內之天花板上。其後於八十五年十月二十二日凌晨二時許，在臺北縣蘆洲鄉堤防外試射陳新發交付之手槍、子彈四顆，嗣於同年十月二十九日二十三時三十分許，攜帶前揭陳新發交付寄藏之槍、彈○○○鄉○○路○○○號 林建國 住處，因遇警查緝，雖將該槍彈藏置在林建國住宅廁所旁鐵櫃上，仍被警查獲，並扣得如附表編號一所示之槍、彈；又於八十五年十一月七日下午十五時許，為警在桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號斜對面之空屋內之天花板上，查獲 姚一非 所交付寄藏如附表編號二所示之槍、彈。
二、案經臺北縣警察局蘆洲分局報請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核令移轉台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦（移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二一二四號）。
理由
一、右開事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有如附表所示之手槍、子彈扣案可稽，而上開扣案如附表編號一所示之制式手槍（含彈夾一個，槍支管制編號：0000000000），經送驗結果，為美國BERETTA廠製，口徑9MM半自動手槍，槍號為BER126720Z，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力，子彈均係9MM制式子彈，結構完整，認具殺傷力，另附表編號二所示之制式手槍（含彈夾一個，槍支管制編號0000000000）及子彈三顆，經送檢驗結果，為德國製MAUSER-WERKE廠製口徑9MM半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力，子彈三顆，認均係口徑9MM制式子彈結構完整，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十五年十一月十八日刑鑑字柳六九四八七號函，及八十五年十一月二十二日刑鑑字七二三六三號函各一紙附卷可稽，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、查槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公佈，其第七條第四項刑度提高為五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金；新舊法比較結果，以舊法即行為時法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用較有利於被告之舊法。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故寄藏手槍罪及同條例第十一條第三項之未經許可無故寄藏彈藥罪，被告以一行為同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之未經許可無故寄藏手槍罪處斷；被告先後二次寄藏手槍犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告曾因妨害兵役治罪條例案件，於七十九年九月二十四日經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑七月，褫奪公權三年，又因施用毒品案件於八十年六月十一日經本院判處有期徒刑二年六月二十日，經定應執行刑，而於八十二年十月十八日執行完畢，此有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。復查，被告為陳新發寄藏槍、彈之犯行雖未經檢察官起訴，然此部分與已起訴部分有連續犯之關係，屬裁判上之一罪，已如前述，為起訴效力所及，本院自得併予審判。原審據以論罪科刑，固非無見；惟因未及就被告為陳新發寄藏槍、彈之犯行併予審究，尚有未洽；公訴人執此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。又修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定：「犯第七條、‧‧‧第十一條、‧‧‧之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，然此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部份，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，業經司法院大法官會議以釋字第四七一號解釋予以指摘。又解釋文已明確指出，法院適用本條例第十九條第一項宣告保安處分者，仍需於審酌個案之情節在符合比例原則情況下，方得為強制工作之宣告，否則，僅得斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為宣告。所謂依個案情節符合比例原則之判斷標準，即如解釋文所云：「‧‧‧本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當」，另參照刑法第九十一條第一項規定：「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作」，准此，欲宣付強制工作，必須由法院審酌前揭要件後，方得為之。經查，被告所寄藏之槍、彈，固有美製貝瑞塔九二手槍乙支及子彈十一顆、德製九釐米制式手槍乙支及子彈三顆，然本院審酌被告乃受朋友牽累而犯罪，且未曾使用上開槍枝犯罪，衡其犯行之特性，非有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，其嚴重性、危險性尚非重大，本院認無宣告強制工作之必要，故不予宣付強制工作，附此敘明。爰審酌被告之素行、犯罪動機、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表所示之槍彈均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國八十九年三月十四日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官李得灶右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖艷莉中華民國八十九年三月十七日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可製造、販賣或運輸火砲、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍或自動步槍者，處七年以上有期徒刑。
未經許可製造、販賣或運輸普通步槍、馬槍、手槍或各類炸彈者，處五年以上有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
未經許可製造、販賣或運輸火砲、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍或自動步槍者，處七年以上有期徒刑。
未經許可製造、販賣或運輸普通步槍、馬槍、手槍或各類炸彈者，處五年以上有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍彈之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
附表：
一、制式手槍一支（含彈夾一個，槍支管制編號：0000000000，槍號BER126720Z），子彈七顆。
二、制式手槍（含彈夾一個，槍支管制編號0000000000）及子彈三顆。