裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1554號刑事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
○○○年度上訴字第一五五四號上訴人即被告 黃智偉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院一０二年度訴字第一四四五號中華民國一０二年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０二年度毒偵字第九八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃智偉犯施用第二級毒品罪與定應執行刑部分，撤銷。
黃智偉犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。
其餘上訴（即犯施用第一級毒品罪部分）駁回。
黃智偉就第二項撤銷改判與第三項上訴駁回之主刑部分，應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、黃智偉前因自民國（以下同）九十年十月起至同年十二月六日止，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十一年度訴字第八六０號分別判處有期徒刑十月、六月，定應執行有期徒刑一年二月確定。又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十七年度訴字第一一四五號判處有期徒刑一年確定。又因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方臺灣臺中地方法院以九十七年度訴字第三一五二號分別判處有期徒刑十一月、六月，定應執行有期徒刑一年三月確定，上開各案件，再經臺灣臺中地方法院以九十七年度聲字第四五七四號裁定定應執行有期徒刑二年二月確定，嗣經送監執行，在九十九年五月三十一日執行完畢。另因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十八年度毒聲字第五五０二號裁定送強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，由臺灣臺中地方法院以八十九年度毒聲字第四四七八號裁定停止戒治，於八十九年八月十六日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，迄九十年三月二十七日因保護管束期滿未經撤銷停止戒治，而執行完畢。復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十一年度毒聲字第九五三號裁定送強制戒治，在九十二年五月二十日執行完畢。詎黃智偉仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用毒品海洛因之犯意，在一０二年三月二十七日十九時許，在○○市○區○○街○○○巷○○號旁空地之鐵工廠內，以將毒品海洛因摻入香菸點燃抽吸之方式，施用毒品海洛因一次；又另行起意，基於施用毒品甲基安非他命之犯意，於上開施用毒品海洛因後之同日某時許，在上開鐵工廠內，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球管內其下以火燒烤而吸其煙霧之方式，施用毒品甲基安非他命一次。嗣在同日二十時許，為警持臺灣臺中地方法院所核發一０二年度聲搜字第一０六四號搜索票，前往上開鐵工廠搜索，而當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因六包（毒品海洛因驗餘淨重合計０．五四九二公克）、摻有毒品海洛因之香菸一支，乃查獲黃智偉有施用毒品海洛因犯行；嗣黃智偉在承辦警員查悉其有施用毒品甲基安非他命前，即供承其有施用毒品甲基安非他命犯行，並願受司法機關究辦，而自首此部分犯罪。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告黃智偉就以下本案採為判決基礎之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
貳、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）黃智偉對 伊有 於一０二年三月二十七日十九時許，在○○市○區○○街○○○巷○○號旁空地之鐵工廠內，以將毒品海洛因摻入香菸點燃抽吸之方式，施用毒品海洛因一次；又於上開施用毒品海洛因後之同日某時許，在上開鐵工廠內，以將毒品甲基安非他命置入玻璃球管內其下以火燒烤而吸其煙霧之方式，施用毒品甲基安非他命一次之事實為自白認罪供述。且被告在一０二年三月二十七日二十時許為警查獲，經警採被告尿液送檢驗結果，分呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局第五分局尿液檢體對照表二紙、尿液檢體委驗單一紙、委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表一紙、「臺灣檢驗科技股份有限公司」濫用藥物實驗室報告編號ＫＨ／二Ｏ一三／00000000號濫用藥物檢驗報告一紙在卷（警卷第十六頁至第二十頁、偵查卷第四一頁）可稽；再扣案之白色粉末六包（即「行政院衛生署草屯療養院」草療鑑驗書檢品編號000000000至0000000000）、香菸一支（即「行政院衛生署草屯療養院」草療鑑驗書檢品編號000000000號），經送「行政院衛生署草屯療養院」鑑驗結果，其中，白色粉末六包，均含海洛因成分，海洛因送驗淨重合計０．五五七一公克，驗餘淨重合計０．五四九二公克；送驗香菸一支，含有海洛因成分，有「行政院衛生署草屯療養院」草療鑑字第○○○○○○○○○○號鑑驗書一紙附卷（偵查卷第三二頁）可參；此外，並有現場照片、扣案物品照片合計五張（警卷第十二頁至第十五頁）在卷，與毒品海洛因六包、摻有毒品海洛因香菸一支扣案可資佐證；足認被告就本案被訴犯行所為自白認罪供述核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪之依據。
二、次按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議參照）。本案被告前因施用毒品案件，經送強制戒治後，在九十年三月二十七日執行完畢，又在五年內之九十年十月起至同年十二月六日止，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十一年度訴字第八六０號分別判處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年二月確定，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，則被告本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，按諸首揭說明，已無毒品危害防制條例第二十條第三項規定之適用，而應按同條例第二十三條第二項規定，依法論科。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開施用毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，均堪認定，各應依法予以論科。
四、核被告黃智偉所為，分別犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同法條第二項之施用第二級毒品罪。被告為施用第一級毒品、第二級毒品，而持有各該級毒品，持有之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰。
五、按「刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，自行向該管公務員申告其犯罪事實，而接受裁判為已足。」（最高法院九十二年度台上字第七二五四號裁判意旨參照）。查，本案承辦警局是以違反槍砲彈藥刀械管制條例案件呈報臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票，於一０二年三月二十七日二十時起至二十一時三十分止，到上開地點執行搜索，並分別查獲案外人 謝永榮 持有毒品海洛因、甲基安非他命，與被告持有摻有海洛因香菸及海洛因六包乙節，有臺灣臺中地方法院一０二年度聲搜字第００一０六四號搜索票、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據／無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表分別附在警卷第八頁至第十一頁可憑，嗣承辦警員製作警詢筆錄時乃向被告詢問持有上述毒品海洛因之用途與如何施用，後再詢問被告有無另行施用其他毒品，被告再供述伊有施用毒品甲基安非他命乙節，亦有被告之警詢筆錄在卷可憑；依本案查獲之客觀情況而論，被告乃是持有毒品海洛因經警查獲，警員查獲時並未持有毒品甲基安非他命，承辦警員亦是就被告持有毒品海洛因部分予以詢問，被告施用毒品甲基安非他命犯行乃是出自被告之供述警員始得知，被告自是就其犯罪未經發覺前，向承辦警員申告此部分犯罪事實，合於刑法第六十二條前段自首要件，爰依自首規定予以減輕其刑。
六、又被告前在九十年十月起至同年十二月六日止施用第一級毒品、第二級毒品之案件，經臺灣臺中地方法院以九十一年度訴字第八六０號分別判處有期徒刑十月、六月，定執行有期徒刑一年二月確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十七年度訴字第一一四五號判處有期徒刑一年確定；又因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方臺灣臺中地方法院以九十七年度訴字第三一五二號分別判處有期徒刑十一月、六月，定執行有期徒刑一年三月確定，上開案件，再經臺灣臺中地方法院以九十七年度聲字第四五七四號裁定定應執行刑有期徒刑二年二月確定，經送監執行，在九十九年五月三十一日執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告在受有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一項規定，分別加重其刑；並各予先加重後減輕之。
五、原審判決，以被告分別犯施用第一、二級毒品罪，事證明確，依據刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款等規定予以論科，其中就被告犯施用第一級毒品罪部分，並無違誤，惟本案被告犯施用第二級毒品罪部分，應有刑法第六十二條前段自首減輕其刑之適用，原審判決未予審酌，容有未洽。被告以請求本院就伊上開犯罪各予以從輕量刑云云為由提起上訴；惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二年台上字第六六九六號判例意旨參照），被告純以請求本院就伊上開犯罪各予以從輕量刑為由提起上訴，實無可採，為無理由。惟原審判決就被告犯施用第二級毒品罪部分，既有上開瑕疵存在，此部分仍屬無可維持，應由本院將原審判決關於被告犯施用第二級毒品罪與定應執行刑部分予以撤銷，另就被告犯施用第二級毒品罪部分為適當之判決。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治後，仍未能戒斷，再犯本案施用第二級毒品罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒、強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，再佐以被告犯罪之動機、目的、家庭經濟狀況小康之生活狀況、國中畢業之智識程度、品行、所生危害，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，就被告犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑七月。並駁回被告就犯施用第一級毒品罪之上訴。再就上開撤銷改判與上訴駁回之主刑部分定應執行有期徒刑一年四月，資以懲儆。
六、扣案之毒品海洛因六包（即「行政院衛生署草屯療養院」草療鑑驗書檢品編號0000000至0000000000號，驗餘淨重合計０．五四九二公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，另扣案摻有第一級毒品海洛因之香菸一支（即「行政院衛生署草屯療養院」草療鑑驗書檢品編號00000000號），因所摻雜第一級毒品海洛因，業與香菸內菸草混合，難以析離，均應依同條例第十八條第一項前段規定，在被告犯施用第一級毒品罪項下予以宣告沒收銷燬之。再按沒收係從刑，應依附於主刑宣告，亦即，倘扣案之物與被告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收，而應於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。員警在一０二年三月二十七日執行搜索時另扣得之毒品海洛因一包（毛重十七．二公克）、毒品海洛因一包（毛重十公克）、毒品甲基安非他命一包（毛重０．八公克）、毒品海洛因一包（毛重一．四公克）、毒品海洛因一包（毛重０．二公克）、毒品海洛因四包（毛重合計０．八公克）、毒品海洛因十三包（毛重合計三公克）、毒品甲基安非他命吸食器一組，是與被告同時為警查獲之謝永榮所有；另毒品海洛因一包（毛重０．二公克），是與被告同時為警查獲之 湯雅玲 所有，此已經被告在警詢（警卷第三頁背面）中陳述明確，並有臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表一紙（警卷第十一頁）在卷可稽，復查無其他積極事證足資證明係供被告犯本案所用或因本案犯罪所得之物，縱屬違禁物，亦不得於本案併為沒收銷燬或沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第六十二條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國102年11月12日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官郭瑞祥法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬
書記官蔡芬芬中華民國102年11月12日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。