裁判字號：臺灣屏東地方法院101年國簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國101年12月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣屏東地方法院民事判決101年度國簡上字第2號上訴人 夏興國 被上訴人屏東縣潮州鎮公所法定代理人 洪明江 訴訟代理人 王建元 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101年6月11日本院潮州簡易庭101年度潮國簡字第1號第一審判決提起上訴，本院於民國101年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張略以：被上訴人於民國101年春節期間辦理「10
1年度春節假日市集活動」，其中C2區編號12、13之攤位經營權利係伊於100年12月27日以新臺幣（下同）1萬元向訴外人 李文成 買受取得，伊並於101年1月23日（大年初一）前往經營供小朋友乘坐之兒童育樂小火車遊戲，惟C2區係屬於備用區，被告既然開放備用區供攤商營業，就應該與一般區域作相同之管理。詎被上訴人竟未比○○○區○○設○路障，禁止汽、機車進出，導致汽、機車進入攤位區，造成嚴重違規停車之現象，人車皆得通行之結果，無法讓小朋友安全乘坐小火車，經伊反應後，被上訴人仍置之不理，致使伊難以經營攤位。被上訴人管理之公有公共設施顯然係設置或管理有欠缺，公務員執行職務不僅係不法侵害伊之權利，亦係怠於執行職務致伊權利受損。伊因此受有攤位取得費用1萬元、往來交通費用1萬元及營業收入減損3萬元之損害，為此依國家賠償法第2條第2項及第3條第1項規定，請求被上訴人賠償其損害，併請求懲罰性賠償金15萬元，總計被上訴人應賠償20萬元等語，於原審聲明：被上訴人應給付上訴人20萬元，及自101年3月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：伊為有效集中管理臨時攤販，推展觀光，促進經濟效益，並防治春節期間攤販於各路段任意擺設，影響市容觀瞻，故報經屏東縣政府同意辦理「101年度春節假日市集活動」，於101年1月22日起至同年月25○○○區○○○路、華興路、愛河路、民生路、盧山路等路段劃設為攤位區。本活動欲承租攤位者需年滿20歲，且由本人親持身分證報名繳費並參加抽籤，中籤者與伊成立行政契約，始得依規定使用道路區域。惟因報名人數過多，伊始開放備用區之攤位，原告擺設攤位之C2區，原本規劃就是單側設攤，另一側維持商家與住家通行，係因應現況及實際需求，並無公有公共設施設置或管理有欠缺之情事。何況，C2區編號12、13之攤位係分別由訴外人 黃柏雄 及 薛澤川 中籤並與伊成立行政契約，伊亦一再宣布本活動期間應由中籤人員親自使用攤位，不得轉售，上訴人係經他人轉讓權利，並非與伊締結契約之當事人，即無因承租攤位遭公務員行使公權力侵害權利可言等語，資為抗辯，於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人全部之請求，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人20萬元，及自101年3月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、經查，本件上訴人主張被上訴人開放備用區未比○○○區○○設○路障，禁止汽、機車進出，導致汽、機車進入攤位區，造成嚴重違規停車之現象，人車皆得通行之結果，無法讓小朋友安全乘坐小火車，經其反應後，被上訴人仍置之不理，致使其難以經營攤位，被上訴人管理之公有公共設施顯然係設置或管理有欠缺云云，惟為被上訴人所否認，按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1項固有明文，惟所稱之「設施」，係指一般之有體物及物之設備而言，不包括人之措施或行為與無體物在內，然而上訴人上開所述係屬於人之措施或行為，並非被上訴人所管領之有體物或物之設備本身之瑕疵，故其主張得依國家賠償法第3條第1項規定，請求國家賠償云云，並無可採。次查，上訴人執前揭所述情節主張公務員執行職務不僅係不法侵害其權利，亦係怠於職行職務致其權利受損云云，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文，惟國家應負損害賠償責任者，須以公權力之行使係「不法」為前提，所謂不法包括違反法律、法規命令、行政規則，牴觸司法院解釋、判例，或有濫用或逾越裁量權限之情事等，查被上訴人辦理「101年度春節假日市集活動」之地點○○○區○○○○路、華興路、愛河路、朝昇東路路段劃設為行人徒步區，禁止汽機車通行，道路兩旁禁止停車，設攤方式則將清○○路區○○○○路區域、愛河路區域採中間設攤，並規劃備用區採單側設攤之方式，同時保留最後調整及開放備用區之權利等情，此有活動計畫報名簡章及攤位位置圖等件在卷可稽（參原審卷第83-86頁），可見被上訴人係針對不同路段決定應否劃設為行人徒步區，並使參加人員得以事先瞭解設攤之方式，俾以決定是否參加活動，其後因參加人員過於踴躍，被上訴人決定開放備用區，不過係依活動計畫進行，並無「不法」可言。再者，被上訴人依其活動計畫，盱衡道路旁住家或商家進出之需求，而未將設攤區域全部劃設為行人徒步區，禁止汽機車通行，亦僅係在其權限範圍內行使裁量權，並無前述違反法律、法規命令、行政規則，牴觸司法院解釋、判例，或有濫用或逾越裁量權限之情事，自難遽指被上訴人未將備用區比○○○區○○設○路障，禁止汽、機車進出係屬不法。何況，上訴人設攤之地點係單側設攤，未禁止汽、機車進出，參加人員原得預知該路段為人、車通行之結果，並不影響住家與商家出入之需求，則被上訴人對於上訴人並不負有淨空設攤區域，不讓車輛進出之作為義務，尤無因此作為義務，必須對進入該路段之攤商或住（商）家之車輛一律排除而毫無不作為之裁量餘地，即難認被上訴人因此有何怠於執行職務致上訴人權利受損，故上訴人主張其得依國家賠償法第2條第2項規定，請求國家賠償責任云云，亦無可採。
五、綜上所述，本件並非公有公共「設施」有欠缺，被上訴人執行「101年度春節假日市集活動」亦無「不法」侵害上訴人權利或怠於執行職務致上訴人權利受損之情事。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項及第3條第1項規定，請求被上訴人給付其20萬元，及自101年3月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即非有理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述，經核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國101年12月5日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官藍家慶法官陳威宏以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國101年12月5日
書記官許珍滋