裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上字第313號民事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上字第313號上訴人 劉美珍 訴訟代理人 楊申田 律師複代理人 張堯程 律師訴訟代理人 吳淑靜 律師被上訴人福熙實業股份有限公司法定代理人 張簡麗香 訴訟代理人 蘇俊誠 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101年10月17日臺灣高雄地方法院99年度訴字第86號第一審判決提起上訴，本院於103年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國95年間，向被上訴人購買夢世代大廈門牌號碼高雄市○○○路○○○號2樓之2（下稱A屋）及同址1樓及夾層預售屋（下稱B屋），同年12月27日被上訴人將A、B屋之所有權移轉登記予伊，並完成交屋。詎被上訴人竟未依原建築設計圖在A屋露臺施作3個直徑3英吋之排水孔，僅施作直徑1.5英吋之排水孔1個；嗣於97年6月16日下雨後，露臺積水淹至屋內，致伊放置在A屋內之室內拖鞋、毛巾浴袍、新開發樣品布36款等因泡水受損，而支出清潔費用及清運費用，及自97年7月起至98年10月止無法使用收益A屋之損失，共計受損如原判決附表一所示之581,000元。又B屋部分，被上訴人亦未依原始設計圖施工，逕將B屋夾層地面5個排水口，均以廚房排水管路施作，而B屋所屬F棟大樓之廚餘污水管均有管線過長、仰角不足之瑕疵，復未依規定設置清潔口，造成該大樓廚房污廢水之公共排放管線阻塞，於98年5月12日大樓污廢水因無法排洩而自B屋夾層地面湧進屋內，致伊放置在B屋內之各式油畫、電子保險箱、腳踏布、羽毛被、圓桌、方桌、活動舞臺等因泡水、受潮無法使用，伊原以每月租金11萬元將B屋出租予訴外人 彭益勝 ，因發生上情，彭益勝乃於98年6月3日通知伊終止租賃契約，並由伊賠償違約金22萬元與之達成和解，伊因此自98年6月起至同年10月止無法使用收益B屋而受有損失，共計受損如原判決附表二所示之2,691,000元。為此，爰依民法第227條及第360條規定之不完全給付及瑕疵擔保責任之法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明求為命被上訴人應給付3,272,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：上訴人購買A、B屋擬用以經營餐廳，因此要求伊在結構體施工時，依其提出變更設計圖（即一、二、三樓餐廳平面配置圖）做管路變更及預留，兩造並於95年12月7日補簽變更設計文件，且於96年11月28日複驗時，經上訴人依變更設計圖核對確定並簽認。依上訴人提出變更設計圖，A屋露臺並無3個直徑3英吋排水孔之設計，惟伊於施工時仍預留一個1.5英吋之排水孔及側排排水孔，就A屋露臺排水孔之施工並無瑕疵，A屋淹水乃因被上訴人未清理陽臺樹葉所致，並非排水不良。又因上訴人將B屋夾層變更設計為廚房，伊乃依變更設計圖將夾層全數地排5口以廚房排水管路施作，並無安裝錯誤之情事，且廚房排水均按建照設計圖設置清潔口，溢水應係因地下室公共排水系統被廚餘及油脂堵塞，造成廢污水回冒至夾層，並非伊施工瑕疵所致，伊自不負損害賠償責任。再者，上訴人爭執之變更設計部分於95年12月7日再簽買賣契約前即已完成，本件並無民法第
227條不完全給付規定之適用；又A屋部分於97年6月16日發生積水情事，上訴人遲至98年11月10日提起本件訴訟，已逾民法第365條第1項所定6個月期間；且上訴人就其所主張毀損物品數量，及房屋有何不能使用情形，均有舉證不足等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,272,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
四、兩造間之不爭執事項及爭點︰㈠不爭執事項︰
⒈93年10月28日兩造就A屋及B屋部分，簽訂房屋預定買賣
合約書（見原審卷被證16）；並就A、B屋所坐落土地部分，由上訴人與訴外人 江子超 簽訂土地預定買賣合約書（見原審卷被證17）。
⒉95年3月2日上開A、B房屋建築完成，取得使用執照。
⒊95年11月24日，因上訴人未依約繳付期款，經被上訴人及
江子超以高雄西甲郵局第163號存證信函解除上開房地預定買賣契約（見原審卷被證21）。
⒋95年12月7日，上訴人與被上訴人、江子超就上開已建築
完竣之房地再簽房屋及土地買賣合約書（見原審卷被證22）。
⒌95年12月27日將A屋、B屋所有權移轉登記與上訴人。
⒍96年1月4日完成交屋。
⒎A屋於97年6月16日，B屋於98年5月12日發生淹水之情事。
⒏B屋夾層地面之5個排水口管線，均連接至所屬大樓之廚房排水管線。
㈡爭點：
⒈上訴人購買A屋、B屋之用途為何？⒉上訴人是否要求被上訴人就A屋露臺及B屋為變更設計？⒊被上訴人就A屋露臺排水孔及B屋排水管線之施作有無瑕
疵？⒋如上訴人主張被上訴人就A、B屋施工有瑕疵有理由，其
得請求賠償金額為若干？
五、上訴人購買A屋、B屋之用途為何？㈠上訴人對於購買A、B屋係做餐廳使用乙節原不爭執，僅主
張兩造就A屋露臺僅施作直徑1.5英吋之排水孔1個，及B屋夾層地面5個排水口以廚房排水管路施作並無合意，及B屋所屬F棟大樓之廚餘污水管有管線過長、仰角不足，未依規定設置清潔口等語。惟其嗣於101年2月22日原審言詞辯論時始翻異前詞，改主張：購買A屋是要自住，B屋是要做投資用，並非作餐廳使用，伊只來開過一次庭，其他都是訴代陳述的，伊從來沒預計要做什麼云云（見原審卷㈡頁199至200），否認變更A、B屋設計擬經營餐廳之事。然上訴人合法委任之訴訟代理人到場所為之陳述，自與當事人所為相同，上訴人於99年6月1日原審言詞辯論期日到場（見原審卷㈡頁11所附言詞辯論筆錄之到庭關係人），對於原審詢問上訴人購買A屋擬經營餐廳使用乙事，上訴人訴訟代理人答稱：「是的」等語（見原審卷㈡頁13），上訴人當場並未否認其訴訟代理人之陳述；且上訴人訴訟代理人復於100年
4月12日原審言詞辯論期日陳稱：B屋夾層確實是要做餐廳使用等語明確（見原審卷㈡頁124），而上訴人嗣後翻異前詞改主張否認購買A、B屋作餐廳使用云云，既未舉證證明其訴訟代理人所為陳述與事實不符，亦未經他造同意，要難足採。矧以上訴人於原審親自到場次數共有4次（見原審卷㈠頁260、280、卷㈡頁11、92所附言詞辯論筆錄之到庭關係人），並非如其所述僅有1次，其俟高雄市建築師公會完成鑑定後，始改口否認A、B屋供作餐廳使用之目的，益徵上訴人翻異前詞改主張A、B屋非供作餐廳使用云云，不可採信。
㈡又設計師 陳子衡 證稱：本件一、二、三樓餐廳平面配置圖（
一、二樓為B屋部分，三樓為A屋部分，見原審卷㈡頁241至243）是伊幫上訴人規劃設計的，經過雙方三、四次修改確定的平面圖。上訴人夫妻是買一、二樓店面及三樓住家，那時主題是喫茶趣餐廳，一樓是入口店面、二樓是座位及廚房，三樓屬於純座位。三樓餐廳平面圖部分，伊跟上訴人討論好幾次，上訴人當時說要開喫茶趣餐廳，陽臺屬外陽臺，她建議客戶去外面抽菸或喝咖啡外陽臺可使用等語明確（見原審卷㈢頁23至28、32）；核與被上訴人之工務人員 陳明雄 證稱：一、二、三樓餐廳平面配置圖是陳子衡設計師拿給伊的，上訴人是買預售屋，她想變更，故先出這張圖讓伊先按圖施工，當時是照上訴人的變更圖去做，伊記得最早她買預售屋的想法是要做餐廳等語（見原審卷㈢頁33、38）一致，足徵上訴人購買A、B屋欲做餐廳使用，並委請陳子衡規劃設計餐廳平面配置圖等情，應可認定。況B屋承租人彭益勝亦證稱：伊向上訴人承租B屋打算經營餐廳，伊在98年4月間即請設計師到現場畫設計圖等語明確（見原審卷㈠頁263至264），對B屋用途與上訴人購屋之打算並無二致，益徵陳子衡、陳明雄前開證述情節，應堪採信。上訴人空言指稱上開證言偏頗，尚屬無據，自不足採。是以，上訴人購買A、B屋之用途確係欲作餐廳使用，B屋夾層部分並經設計師規劃作為廚房乙節，至為明確。
六、上訴人是否要求被上訴人就A屋露臺及B屋為變更設計？㈠上訴人主張：因被上訴人告知A屋露臺屬公共空間，非屬私
人空間，不得自行施作任何增建，又未取得管委會同意，故就露臺部分合意不再變更，且被上訴人提出之客戶變更登記表及變更設計加減帳單，均為A屋屋內設計變更，並無記載露臺增建及排水孔取消，兩造就A屋露臺並未合意依變更設計圖變更施作；又伊雖在三樓餐廳平面配置圖上簽名，僅係應被上訴人員工要求簽名確認兩造於96年11月28日進行第二次驗屋，並約定再於96年12月4日複驗，非被上訴人所述係經伊勘查後同意之簽名云云，為被上訴人所否認。觀諸陳子衡證稱：上訴人要開喫茶趣餐廳，伊與上訴人、工務人員一起討論後，要多增加一些水電配管、插座線路、網路線路，完成二、三樓餐廳平面配置圖後，有經過上訴人確認3、4次修改確定，因為水電工程要搶在建設公司完工前做水電追加的動作，可以省水電費用，當時伊有去現場跟工務人員講配置上的置放點流程，伊確定這個圖面還有陽臺，有跟工務人員講說變更水電的位置、冷氣管路、瓦斯方向動作，包括外陽臺部分，整個排水跟給水、插座的位置確定點；確定水電變更設計後隔一段時間，伊要跟上訴人請領整個設計過程之設計費，即找不到上訴人等語（見原審卷㈢頁25至32）；暨陳明雄證稱：一、二、三樓餐廳平面配置圖是陳子衡設計師拿給伊的，上訴人想變更，先出這張圖讓伊按圖施工，三樓餐廳平面配置圖上有關複驗等字樣，為伊與上訴人於96年11月28日在現場就現況確認，請上訴人簽認同意，伊與上訴人在現場確認預留的東西有無錯誤，或要修改的部分，水電部分按上訴人想法去留，針對給水、排水符號一一確認、對照，才在平面圖上簽名；當天主要確認露臺的水電管路，給水、排水、電，且在客戶交屋前，有陪同客戶去看是否有缺失要建設公司修正等語明確（見原審卷㈢頁33至41），顯見上訴人為開設餐廳，確曾要求被上訴人將A屋露臺及B屋為變更設計，並曾與設計師陳子衡確認多次後，由陳子衡繪製卷附一、二、三樓餐廳平面配置圖進行變更設計，再與陳子衡及被上訴人之工務人員依上開變更設計之一、二、三樓餐廳平面配置圖，在A、B屋現場就水電配置、插座、網路線路等事項實際進行確認等情，應可認定，足徵上訴人確有同意以上開一、二、三樓餐廳平面配置圖進行變更設計甚明。㈡又上訴人主張：依工務局建築圖顯示，A屋露臺有道2米高
牆，可證上訴人就露臺並無變更云云（見原審卷㈢頁40），惟經原審檢附建築圖（見原審卷㈢頁66-1附圖）向原設計系爭大樓之 張文明 建築師事務所函詢，據覆稱：圖面記載H200cm係指高度200公分之牆面，原設計時以該牆面區分露臺為兩部分，於竣工圖時取消該牆面，係經建設公司因規劃需求告知事務所進行設計等語（見原審卷㈢頁68），足認系爭大樓竣工時，A屋露臺之2米牆面業經變更而不存在；參以陳明雄證稱：露臺當時就是只留1個排水孔，是照上訴人的變更圖去做，伊記得上訴人最早在買預售屋的想法，是要做餐廳，上面要加採光罩等語（見原審卷㈢頁37至38）；暨陳子衡證稱：上訴人當時說要開喫茶趣餐廳，陽臺屬外陽臺，她建議客戶去外面抽菸或喝咖啡外陽臺可使用等語（見原審卷㈢頁24），足徵上訴人欲利用A屋露臺增設餐廳戶外座位，則被上訴人變更刪除該牆面設計，亦與上訴人擬將露臺作為戶外座位之設計相符，並無悖於事理，益證上訴人確實要求並同意被上訴人按其委請設計師繪製之一、二、三樓餐廳平面配置圖為設計變更。故上訴人此部分主張︰伊未同意變更設計云云，顯與事實不符。
㈢上訴人復主張︰陳子衡曾為被上訴人做過實品屋工程，與被
上訴人間有業務往來，關係密切，其所為上開證述有偏頗之情形，無法盡信；且陳子衡證述整個水電線路部分須經水電技師鑑定，設計公司僅畫水電配置圖，故陳子衡繪製平面配置圖不足證明為兩造確認水電變更之依據云云，為被上訴人所否認，而上訴人亦未舉證證明陳子衡之上開證述情節有何偏頗之明確事證，容有可疑。雖陳子衡證稱︰伊畫整個水電配置圖，包括插座、開關、線路，整體線路圖還要經水電技師確定，計算瓦數等語（見原審卷㈢頁21），惟陳子衡確曾與上訴人確認多次後，由陳子衡繪製卷附一、二、三樓餐廳平面配置圖進行變更設計，上訴人再與陳子衡、被上訴人之工務人員依上開變更設計之一、二、三樓餐廳平面配置圖，在A、B屋現場進行實際確認水電配置、插座、網路線路等事項等情，業如前述；且陳子衡亦證稱︰原店面並無這些廚房設備的水電配置，所以要增加，設計公司會把新的水電配置先劃好，水電技師再去計算要增加幾個迴路管路後，由建設公司做處理等語（見原審卷㈢頁30），顯見陳子衡與上訴人確認水電配置等需求後，再由被上訴人之水電技師確定整體線路圖，以計算需要增加幾個迴路、管路，足徵陳子衡所設計之水電配置，委實與水電技師確定A、B屋整體線路圖之工作，分屬二事，上訴人僅憑此一差異而遽認陳子衡所繪製之一、二、三樓餐廳平面配置圖，不足以證明為兩造確認水電變更之依據云云，顯與事實不符，要無可採。故上訴人主張︰陳子衡證詞有偏頗之情形，無法盡信，不能以陳子衡所繪製之配置圖，認為兩造已有變更設計之合意云云，為無足取。
㈣上訴人主張︰陳明雄前曾任職被上訴人之關係企業福懋建設
公司，與被上訴人曾有過間接僱傭關係，且係處理本件相關事務之人員，在情感上難辭偏頗之虞，而其證詞關於伊在餐廳平面配置圖上簽名確認部分閃爍，不可盡信云云，為被上訴人否認，上訴人亦未舉證證明陳明雄之上開證述情節有何偏頗之明確事證，實有疑義。查陳明雄已證述：餐廳平面配置圖右上角所寫「96年11月28日」「96年12月4日複驗」，為其與上訴人在現場就現況與該平面配置圖確認後所寫，請上訴人簽名等語明確，業如前述，而上訴人主張︰伊係為確認複驗日期而簽名，並非確認變更圖云云，既經被上訴人否認，自應就其主張此一利己事實負舉證之責，其未能舉證證明，徒以其只在「96年12月4日複驗」之下方簽名而已，主張其僅確認複驗日期，並非確認該餐廳平面配置圖，陳明雄之證詞不可盡信云云，殊無可採。
㈤又上訴人以原審卷㈡頁255所附原證23第3頁之變更設計加
減帳單、頁258所附原證24第3頁之變更設計加減帳單及頁
261所附原證26之客戶維修申請單，主張︰被上訴人未付加減帳之明細表，已無法確認2樓、3樓水電變更，且據客戶維修申請單所載，已將「水電依照11/28確認圖示」刪除，並括弧加註「需查變更圖」，「露臺管線檢查後（另約時間）屋內—亦同」，可證明兩造於96年11月28日並未確認合意變更設計云云，惟查被上訴人之員工 林永裕 證稱︰「（被證18至20三張圖面，分別為1、2、3樓餐廳平面配置，你是否看過？）有，在辦理重新簽約及變更設計時，這是變更設計追加減帳的附件」、「（這三張圖面是何人提出？）是客戶即上訴人提供的」、「（被證23、24的登記表、追加減帳單是做何用？）這是確認客戶有進行變更設計，因為有加減帳的關係，跟原設計不一樣，要做帳目上的確認」、「（被證23第3頁第9項，水電一式10,200元，指何項目？）她有進行設計變更，有些水電管路移位的部分，有追加減帳，當時項目比較多，所以寫水電一式及總金額，這是屬於增加的部分」、「（被證24第3頁第2項水電變更一式26,252元，指何部分？）一樣是變更設計，他有水電管路包括位置變動的追加減帳」、「（95年12月7日你做追加減帳及變更設計時，上訴人有無跟你提到她不同意這樣的變更設計？）她沒有提到不同意」、「（被證25交屋繳款憑單暨交屋證明單，上面寫立書人劉美珍，是否上訴人自己寫的？）是的」、「（上面交屋林永裕也是你的簽名？）是的」、「（上面有記載變更設計款共2頁，其中一頁是-101488元，第二頁是-73196元，指何款項？）設計變更最後結帳時屬於減帳，要退還給客戶，所以我們在交屋時所有費用都會做加減帳的處理，最後如果是要退給客戶在交屋時要一併開票交給客戶」、「（上訴人對於有追加減帳相關金額及項目，在交屋當時有無提出不同意見？）沒有」、「（你們如何辦理交屋？）如果有設計變更就會有設計變更的帳，包含過戶的稅、規費的結算，與客戶所交的錢計算差額，需要補的會有補的金額，需要退給客戶就退的金額，那時候就會交付權狀及鑰匙給客戶」、「（房屋現況是否要再看一下？）當時這戶樓上現狀要看，樓下店面因為當時我們有跟原告約定作接待中心使用一年」、「（你剛才提到重新簽約，這些變更設計是比較早完成？或者是重新簽約比較早？）變更設計比較早，重新簽約是因為當時客戶繳款不正常，經過解約程序後又重新做買賣，因為她在之前買賣的時候就做變更設計了，所以我們再重新簽約時再針對她之前做的變更設計重新做確認，及金額上的確認」、「（被證23、24變更設計登記表是在⒓7簽署的，是在簽署之前就完成或簽署之後才完成？）在簽署之前就完成了」、「（所以變更設計是在⒓7之前就完成了？是的」等語綦詳（見原審卷㈢頁43至46），並參諸上開陳子衡、陳明雄證述情節，足認上訴人確曾與設計師陳子衡、被上訴人之工務人員陳明雄確認為變更設計之一、二、三樓餐廳平面配置圖，並將該餐廳平面配置圖向被上訴人提出以辦理重新簽約及變更設計，及列為變更設計追加減帳之附件等情，應堪認定。至於上訴人所指變更設計加減帳單部分，據陳明雄證述︰「（被證23第3頁第9項，水電一式所指為何？)就是剛才我們看的那3張（被證20），2樓部分的水電因為餐廳需求，有增加給水排水的管路費用，我們請廠商估出來的」、「（被證24變更設計登記表、變更設計追加減帳單，跟你剛才說的圖面有無關連？）這是店面的部分，即
1樓跟夾層，也就是被證18、19這2張圖」、「（被證24第
3張第2項水電變更一式36,252元，是何意思？）這是針對被證18、19跟我們原來設計不同的部分，我們差異部分會做加減帳計算」等語至明（見原審卷㈢頁35），並參以上開林永裕之證述，足徵加減帳計算乃就對於客戶因變更設計施作結果所為帳目上加減帳之確認，但不能因被上訴人未附加減帳明細表而認上訴人並未為同意變更設計之確認。又客戶維修申請單部分，陳明雄證稱︰「（被證26上寫水電依⒒28日變更圖，後來又劃掉，是何意思？）應該是那天他沒有帶圖來」、「（該行上面括號書寫『需查變更圖』是何意？是指水電那行？還是上面第三點那行？還是上面保全那行的？）是補充劃掉的」、「（所以你的意思是因為沒有帶變更圖把該行劃掉，實際施作要依照何圖面？）實際上施作的就是依變更圖」、「（右邊第9點寫『露臺管線檢查後（另約時間）』是何意？）應該是指在這時還沒有確認管線的實際位置有無依變更圖去留，還要再約定時間確認是否依變更圖去留」、「（後來有沒有約？）我們在平面圖上寫約⒓4複驗」、「（1樓及夾層、2樓，你們在交屋時有無再跟原告確認所有管線是否依照變更圖完成？）被證20的圖就是當時確認在現場對的，所以才會每一項上寫問題，要不要留或改」、「（2樓露臺的部分你們當時就是只留1個排水孔，非方才所述的側排？）對。因為當時是照她的變更圖去做，我記得最早她在買預售的想法是要做餐廳上面要加採光罩，所以後來照她的留有1個」等語（見原審卷㈢頁36至38），足徵客戶維修申請單雖刪除「水電依照11/28確認圖示」，並括弧加註「需查變更圖」，復記載「露臺管線檢查後（另約時間）屋內—亦同」等情，顯係因兩造先前已合意就A屋露臺及B屋為變更設計，而由被上訴人後續所為變更設計之工項施作，委難僅憑上訴人所指客戶維修申請單有何記載、刪除或註記而認上訴人未確認合意變更設計之事，至為明灼。故上訴人執此主張：陳明雄所為上開證述偏頗，不可盡信云云，尚屬無據，為不可採。
七、被上訴人就A屋露臺排水孔及B屋排水管線施作有無瑕疵？㈠上訴人關於A屋露臺部分主張：被上訴人未依原建築設計圖
及竣工圖，在A屋露臺設置3英吋之排水孔3個，僅施作直徑1.5英吋之排水孔1個，致下雨淹水至屋內造成物品受損云云。查被上訴人於95年12月27日將A、B屋所有權移轉登記予上訴人，並於96年1月4日完成交屋，已如前述（見本院卷頁39背面至40正面），故兩造係於A、B屋完成交屋後為合意A、B屋之變更設計至明，被上訴人自無再依原建築設計圖或竣工圖，在A屋露臺設置3個3英吋之排水孔之可能。又經原審向張文明建築師事務所函詢，其固函覆稱：原建築設計圖就A屋露臺設有3個排水孔等語（見原審卷㈢頁68）。惟經原審囑託高雄市建築師公會就A屋露臺設置1個直徑1.5英吋排水孔及1個側排排水孔，是否符合標準乙節鑑定結果，認定：A屋露臺設施及管線配置，大部分係依照三樓餐廳平面圖施作預留管路，若設置一個直徑1.5英吋排水孔及一個側排排水孔，露臺面積約45㎡，若依HASS206規範最大雨量100mm/h以垂直立管計算，足以涵蓋本露臺面積雨量。但排水管並非垂直立管，且露臺有植栽落葉或雜物阻塞落水頭，又下雨時二樓露臺以上樓層牆面雨水沿牆面洩下之雨量無法宣洩造成積水，另側排排水孔現場已不存在等語（見外放高雄市建築師公會鑑定報告書頁5至6），而被上訴人有在A屋露臺設置側排排水孔乙節，業經證人陳明雄證稱：在交屋前伊在露臺有作3英吋的側排，位置在露臺靠近中庭的地方等語明確（見原審卷㈢頁36），足見被上訴人在
A屋露臺設置1個直徑1.5英吋排水孔及1個側排排水孔，確已足以涵蓋露臺面積雨量無訛，設計上尚難謂有何錯誤。又依上開鑑定結果，雖可認定因落葉、其他樓層牆面落水之因素而導致積水之可能，惟上訴人本擬在A屋露臺設置採光罩，故僅留下一個排水孔等情，業據證人陳明雄證述明確（見原審卷三第37至38頁），已如前述，則被上訴人依上訴人提出之變更設計之三樓餐廳平面配置圖進行水電配置施工，並經上訴人、被上訴人工務人員及設計師一一確認，自難謂被上訴人前開施工有何瑕疵。故上訴人主張：被上訴人就A屋露臺有排水孔施工之瑕疵一節，殊無可採。至上訴人以高雄市建築師公會僅就露臺坡度向外側傾斜為修繕估價，並未就如依原始露臺平面圖即鑑定報告書頁34所附之雨污水設備工程圖說為重新修繕所需費用之估價，應有再函請補充鑑定或說明之必要云云乙節（見本院卷頁30背面、164正面），惟被上訴人已依兩造合意變更設計後之三樓餐廳平面配置圖而施作A屋露臺部分，既無施工瑕疵，業如前述，則上訴人此部分證據調查之聲請，即屬無必要。況經本院先後於102年4月3日、7月5日、11日、18日囑請高雄市建築師公會查明，並副知兩造（見本院卷頁43、47、50、56所附函稿），而高雄市建築師公會以︰此部分項目與原鑑定工作不同，需再至現場比對及需增加污雨水設備及工資估算工作，為新增鑑定項目等語（見本院卷頁57至58所附102年7月16日函），遽因上訴人拒絕繳費而未果，益徵上訴人此部分所為攻擊、防禦方法，殊無再予調查之必要。
㈡上訴人關於B屋排水管線部分雖主張：伊並未同意將B屋夾
層全數地排5口以廚房排水管路施作，且B屋所屬F棟大樓之廚餘污水管均有管線過長、仰角不足，且未依規定設置清潔孔之瑕疵云云（見原審卷㈠頁170），惟兩造已合意以二樓餐廳平面配置圖為變更設計，業如前述，自無上訴人未同意將B屋夾層全數地排5口以廚房排水管路施作之情事；且經高雄市建築師公會鑑定結果，認定：依規定B屋夾層做為餐廳使用，需將餐廳排水排入廚房專用之排水管，其管線配置符合規定；又若依地下室頂板雨污水分流系統圖說現場比對，支線3吋廚房廢水管線支線未配置清潔孔，主幹管5吋廚房廢水管線清潔孔設置，已符合標準。若未定期清理疏通，則廚房廢水管線支線配置清潔孔，亦會造成阻塞等語明確（見上開鑑定報告書頁5至6），足徵上訴人既欲將B屋夾層做為廚房使用，則被上訴人將餐廳排水排入廚房專用之排水管，其管線配置自合於規定，並無瑕疵之可言。另依地下室頂板雨污水分流系統圖說現場比對，支線3吋廚房廢水管線支線雖未配置清潔孔，主幹管5吋廚房廢水管線清潔孔設置，已符合標準；復據高雄市建築師公會102年7月16日函稱︰該棟大樓之地下室頂板雨污水分流系統圖說，經由高雄市○○道工程處審核通過，並驗收完成，故符合一般建築設置標準，亦符合該棟大樓之地下室頂板雨污水分流系統圖說；若在正常使用狀態下，不會因其他事由發生阻塞之情事，不會有廚房廢水管線是否有支管過長且斜度不足，或末端連結處彎管無設置獨立清潔孔之瑕疵，而易導致阻塞之情事等語至明（見本院卷頁58），足徵被上訴人所設置廚房管線之主幹管及支線，已符合該棟大樓之高雄市○○道工程處審核通過之地下室頂板雨污水分流系統圖說，並符合一般建築設置標準；若在正常使用狀態下，不會因其他事由發生阻塞，亦無因廚房廢水管線支管過長且斜度不足，或末端連結處彎管無設置獨立清潔孔之瑕疵，而易導致阻塞之情事；若未定期清理疏通，縱廚房廢水管線支線配置清潔孔，亦會造成阻塞等情，洵堪認定。是以，廚房廢水管線支線是否設置清潔孔，並非造成阻塞之原因，發生阻塞乃在於是否定期清理疏通甚明。至上訴人另提出夢時代大廈管委會98年6月1日通知被上訴人協助支付工程費用之函文1紙（見原審卷㈠頁182）而為主張B屋所屬F棟大樓之廚餘污水管均有管線過長、仰角不足，且未依規定設置清潔孔之瑕疵云云，惟據夢世代大廈管委會第三屆主委 周本胤 證稱：當天伊去察看地下1樓地下室，發現該棟污水管有堵塞現象，經鋸開清理，當天處理完畢，B屋至今沒有再排放廚房污水的情形發生，其餘幾棟大樓支幹線也沒有設置清潔孔，在伊任內也沒有發生這樣的情形。這次塞的是F棟（即B屋所屬之大樓），E、F棟的支管離主幹管比較遠，所以伊才認為E、F有在支管加做清潔孔之必要，故管委會有發函希望向被上訴人請款維修等語（見原審卷㈠頁267至270），足徵E棟大樓廢污水管線支線離主幹管較遠，並無發生堵塞情形。上訴人所提之前開管委會函文泛稱「B1樓層E、F棟3吋廚餘污水管連接主幹管，管線過長、仰角不足」云云，並無依據，要難遽為有利於上訴人之認定。故上訴人主張︰B屋所屬F棟大樓之廚餘污水管有管線過長、仰角不足，且未依規定設置清潔孔之瑕疵云云，殊難憑採。
㈢上訴人雖主張︰高雄市建築師公會鑑定報告書僅以大部分係
依照「三樓餐廳平面圖」、「二樓餐廳平面圖」施作預留管線，而未就不相符處另以圖表為標記或說明，且未敘明結論之緣由，無法釐清管線配置施作是否存有瑕疵之爭執云云。惟據高雄市建築師公會103年1月20日函稱︰「三樓餐廳平面配置圖」、「二樓餐廳平面配置圖」為示意圖，並無詳細施工圖，圖面無比例、尺寸，僅約略標示傢具、廚具、設備位置、各項插座大概位置，對配管種類、雨污水管、通氣管、功能、材質、種類、管徑、流向……均未標示，且水電管線大部分屬暗管隱蔽部分，無法確定，經相關圖面及現場比對功能性明管出口及可明視插座與「三樓餐廳平面配置圖」、「二樓餐廳平面配置圖」大致相同，故謂大部分。至那些部分未依「三樓餐廳平面配置圖」、「二樓餐廳平面配置圖」施作預留管路部分，因示意圖未標示上開若干事項，且水電管線大部分皆屬暗管隱蔽，無法判斷。故未依「三樓餐廳平面配置圖」、「二樓餐廳平面配置圖」施作預留管線部分，是否依「污水設計分流圖」施作亦無法判斷等語（見本院卷頁115至116），足徵高雄市建築師公會係以「三樓餐廳平面配置圖」、「二樓餐廳平面配置圖」為A、B屋現場之功能性明管出口及可明視插座之比對，認定︰大部分係依照該餐廳平面配置圖施作預留管路，應可認定。惟上訴人為將
A、B屋供作餐廳使用而與陳子衡確認多次後，由陳子衡所繪製之一、二、三樓餐廳平面配置圖，經上訴人與陳子衡、被上訴人之工務人員（含陳明雄在內），在現場確認後，由上訴人向被上訴人提出辦理重新簽約及變更設計，被上訴人依該餐廳平面配置圖而為A屋露臺排水孔及B屋排水管線變更設計後之施作，均無任何瑕疵等各情，業如前述，縱認高雄市建築師公會對於部分施作預留管線無法判斷，亦難謂因此即應為有利上訴人之認定。
八、職是之故，上訴人購買A、B屋擬作餐廳使用，並委託設計師陳子衡繪製一、二、三樓餐廳平面配置圖，於房屋建築結構完成前，要求被上訴人就A屋（含露臺）及B屋為變更設計，被上訴人依上訴人之指示，按上訴人提供之變更設計後之餐廳平面配置圖，就A屋露臺排水孔及B屋排水管線為施作，即無瑕疵之可言，且被上訴人原設計廚房廢水管線亦無瑕疵，則上訴人主張被上訴人應負民法不完全給付及物之瑕疵擔保責任，並賠償上訴人所受損害，即無可採。是以，「如被上訴人就A、B屋施工有瑕疵有理由，其得請求賠償金額為若干」之爭點，即無庸再予論述，附此敘明。
九、綜上所述，本件上訴人主張A屋露臺排水孔及B屋排水管線施作有瑕疵等情，為不足採。是則上訴人執此主張被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任及物之瑕疵擔保責任，賠償其損害云云，自屬無據。從而，上訴人主張依民法第227條及第360條之不完全給付及瑕疵擔保責任之法律關係，請求被上訴人給付2,691,000元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻防及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年3月31日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官賴文姍法官劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月31日
書記官唐奇燕附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。