裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第13號民事判決
裁判日期：民國94年07月05日
臺灣士林地方法院民事判決94年度訴字第13號原告甲○訴訟代理人丙○○被告丁○○訴訟代理人乙○○上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國94年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落台北市○○區○○段二小段二三三地號土地所有權應有部分一萬分一百五十及台北市○○區○○段二小段二０九六二建號建物所有權全部，於民國九十年九月七日以台北市士林地政事務所北投字第一五六九００號收件，所設定權利存續期間自民國九十年九月六日至民國九十年十二月五日，權利價值為新台幣壹佰捌拾萬元之第二順位抵押權擔保債權不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
被告應將第一項所示土地之土地所有權狀（七十八北士字第０三六一八九號）與建物之建物所有權狀（七十五北士字第０一三三六六號）返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年年台上字第1031號判例意旨參照）。原告主張其以所有房地設定抵押權擔保之對被告原負消費借貸債務，已因清償而消滅，然為被告所否認，故而訴請確認。查該債權債務關係是否存在，涉及原告有無應負擔債務之法律上利害關係，如不確定即陷原告於不安之危險，私法上亦有受侵害之虞，且得以本件訴訟除去之，揆之前揭意旨，自應許之。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於民國90年9月6日向被告借款新台幣（以下同）160萬元，約定借款利息與遲延利息均為年息百分之15，經被告要求而簽立借據及票號為ＴＨ0000000號之同額本票（以下稱系爭本票）交付被告，另以原告所有坐落在台北市○○區○○路2小段233地號土地所有權應有部分
1萬分之150、台北市○○區○○段2小段20962號建號即門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○號5樓房屋（以下稱系爭房地），於90年9月7日，為被告向台北市士林地政事務所申辦設定擔保權利價值為180萬元之第二順位抵押權（以下稱系爭抵押權）為擔保，經以北投字第007405號（應為0000000號之誤繕）收文辦畢登記，且將系爭土地所有權狀（75北士字第036189號）、系爭房屋所有權狀（75北士字第013366號）交付被告充為擔保。嗣被告於92年11月6日向鈞院聲請本票裁定獲准，進而對原告聲請強制執行拍賣系爭房地，而由執行法院以93年度執字第6824號清償票款強制執行事件進行拍賣程序（以下稱系爭執行程序），經原告籌措款項後，於強執行程序進行中之93年12月7日，交付被告1,931,735元以為清償。而兩造間借款契約原定清償期為同年12月5日，被告於交付借款時已經預扣全部借款期間利息，原告於前並已陸續清償利息108,000元。以上開已償數額抵充費用、欠款本金及利息後，原告另按抵押權設定契約之約定，計算尚欠之利息與違約金數額，並向被告提出給付，然遭被告拒絕受領，原告遂各於94年5月30日、同年6月15日，為被告清償提存各40萬元、25,090元，即系爭抵押權所擔保之抵押債權，已因原告清償而消滅，依民法第307條規定，債權之擔保及其他從權利亦同時消滅，惟被告仍拒絕辦理塗銷抵押權手續，原告自得訴請確認系爭抵押權擔保債權不存，並依民法第767條規定，請求被告塗銷抵押權並交還系爭房地所有權狀等語，並聲明求為判決：㈠確認系爭抵押權擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權塗銷。㈢被告應將系爭房地所有權狀返還原告。
二、被告則以：兩造於90年9月6日訂立系爭抵押權設定契約，由原告提供系爭房地為被告設定擔保權利價值180萬元之系爭抵押權，以為原告向被告借款160萬元之擔保，並約定利息為年息百分之15、遲延利息為年息百分之15，違約金為10萬元，清償日為同年12月5日，並由原告簽發同額本票交付被告。詎原告借款屆期未獲清償，原告遂本於票據法律關係向鈞院聲請裁定准許強制執行獲准後，對原告聲請強制執行，而以系爭執行程序就系爭房地予以執行拍賣，原告始於執行程序中為部分清償，經結算原告清償本金、利息與執行費合計1,931,735元，被告於受領後即同意撤回強制執行之聲請。而被告於強制執行程序中所受領者，僅為依據票據關係所得請求之部分，並未排除其他法律關係之請求權競合關係。依據兩造間抵押權設定契約載明為擔保效力所及之借款債權債務契約約定，借款之清償期、利息、遲延利息與違約金均如上述，雖合計原告至93年12月7日，除上開於執行程序給付之數額外，另前曾陸續清償108,000元，即合計清償數額為2,039,735元，但經予依法抵充後，至93年12月7日止，原告尚欠本金102萬元，及自同日起至清償日止按上述抵押權設定契約所載之利息、遲延利息與違約金尚未清償，原告亦已陳明願補差額，可見原告並未依據該抵押設定契約約定清償完畢，依據民法第861條規定，原告以本件訴訟訴請塗銷抵押權，實無理由，至原告所有之系爭房地所有權狀，被告則願意歸還云云置辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈原告於90年9月6日向被告借款160萬元，約定清償日為同
年12月5日，借款利息與遲延利息均為年息百分之15，原告並簽發同額之系爭本票交付被告，另以原告所有之系爭房地設定系爭抵押權與被告擔保借款之清償，原告復將系爭土地所有權狀（75北士字第036189號）、系爭房屋所有權狀（75北士字第013366號）交付被告以為擔保，被告則預扣至清償日止之借款利息後，將借款交付原告。
⒉嗣被告於92年11月6日向本院聲請本票裁定獲准，進而對原
告聲請強制執行，而以系爭執行程序對原告所有之系爭房地進行拍賣執行，終因原告於93年12月7日就該強制執行案件執行名義所載被告債權及執行費用，以交付被告1,931,735元以為清償後，由原告向執行法院撤回強制執行之聲請。
⒊原告於被告撤回強制執行之聲請前，曾陸續給付被告，而清償合計108,000元之利息債務。
⒋系爭抵押權設定契約書上載明擔保權利總價值為180萬元，
債務清償期為90年12月5日，利息為年息百分之15、遲延利息為年息百分之15、懲罰性違約金10萬元，權利存續期間自
90年9月6日至90年12月5日止。㈡上開兩造不爭執之事實，且有土地登記謄本（本院卷第13頁
）、建物登記謄本（本院卷第15頁）、本票（本院卷第17頁）、他項權利證明書（本院卷第27頁）等附卷可稽，並經本院依職權調取93年度執字第6824號清償票款執行案卷查核屬時，均堪信為真實。
四、茲原告主張兩造間抵押權擔保債權債務關係，已因清償而消滅，而訴請確認系爭抵押權擔保債務不存在，並依據民法第
307條、第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權，及返還系爭房地所有權狀等情，被告則以前開情詞置辯。是本件爭執要點闕在於系爭抵押權擔保效力所及之債權是否已因清償而消滅、原告得否請求被告塗銷系爭抵押權及交還所有權狀等項，爰析述如後：
㈠系爭抵押權擔保效力所及之債權，已因清償、提存而消滅：
⒈按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵
押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。」，民法第86
1條定有明文。是抵押權擔保效力所及之債權範圍，應以當事人間所為契約約定為度，其未以契約約定者，則應以所擔保之原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用為限。而「強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取。」，強制執行法第28條第1項亦有明文，即債權人為實現債權聲請強制執行所生之必要費用，而由債權人支出者，亦屬債務人所負擔之債務，應對債權人負清償之責。
⒉又「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償
人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」；「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：債務已屆清償期者，儘先抵充。債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。」；「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。」，民法第
321條至第323條固有明文，惟此均係任意規定，當事人自得以合意另為不同之約定，是債務人就其所負數宗債務為一部清償者，如當事人合意抵充之特定債務或預定不同之抵充順序，自應按其約定抵充之。
⒊兩造間約定系爭抵押權之擔保範圍，依據上述抵押權設定契
約書之記載，應認為所約定擔保之債權範圍，包括消費借貸之原債權、均按年息百分之15計算之利息或遲延利息、懲罰性違約金10萬元等債權在內，故該抵押權擔保效力所及之債權是否已因清償、提存等原因而消滅，自應以此範圍予以審認。
⒋被告對原告之消費借貸本金債權為160萬元，借款期間利息
業經預扣，則原告已無應付之借款利息，嗣因原告未按期還款，則應自90年12月6日起按年息百分之15計付遲延利息及違約金10萬元，而原告於執行程序終結即被告撤回前，已清償108,000元。據此計算，則至93年12月6日止，原告應付消費借貸債務，包括本金160萬元、按年息百分之15計算之遲延利息720,658元及違約金10萬元。再原告前所償還108,
000元，乃為清償利息而交付，此為兩造所不爭，即應予抵充利息，則抵充後之利息餘額為612,658元。嗣原告另於執行程序進行中之93年12月7日，由原告交付被告1,931,735元以為清償，依據系爭執行事件93年12月7日執行筆錄記載：雙方核算債權額為1,931,735元（含本金160萬元、執行費12,800元、鑑價費用4,935元、報費2,000元），其中利息乃計算至93年12月6日為止，經原告代理人當場交付支票及現金由被告收受無誤，被告並表示因已全數清償，故撤回強制執行之聲請等語，顯見兩造當時已合意以原告於執行程序中所為上開給付，優先抵充強制執行費用及債權原本，再次充利息，是原告積欠被告之消費借貸債務本金部分，已於93年12月7日因清償而消滅。再以上開順序抵充後餘額，經以餘額抵充利息之結果，被告對原告所享之債權餘額，為至
93年12月6日止之遲延利息300,358元及違約金10萬元，即合計400,358元（計算式詳如附件）。此部分債權，依據上開抵押權設定契約所為約定，並應認係為系爭抵押權擔保效力所及者。
⒌另按「債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付
者，清償人得將其給付物，為債權人提存之。」；「提存後，給付物毀損、滅失之危險，由債權人負擔，債務人亦無須支付利息，或賠償其孳息未收取之損害。」，民法第326條、第328條定有明文。原告為清償其積欠被告之上開債務餘額，經向被告提出給付，惟為被告所拒絕受領，原告遂於94年5月30日、94年6月15日，為對被告清償，而向臺灣板橋地方法院以94年度存字第2806號、94年度存字第3100號提存事件，各提存40萬元、25,090元，此有提存書（本院卷第68頁、第76頁）附卷可佐，合計提存數額為425,090元，即已超過上開欠款所餘數額400,358元，揆之前開規定，自堪認原告積欠被告之上開債務餘額，亦已因提存而消滅，原告訴請確認系爭抵押權擔保之債權已不存在，自無不合。
⒍至被告雖抗辯原告遲延期間，應併計借款利息百分之15、遲
延利息百分之15，原告給付不足清償全部債務云云，然兩造間消費借貸契約約定者，乃借款期間利息為年息百分之15、遲延期間利息為年息百分之15，即於約定借款期間內，被告應付者為借款期間利息，於遲延期間應付者，則為定遲延期間利息。本件原告雖有遲延清償之事實，而應依約給付遲延利息，但遲延期間並非約定借款期間，自無併計借款期間約定利息之理，是被告以此抗辯，要無可採，不能因此認為原告借款債務並未清償完畢。
㈡原告得請求被告塗銷系爭抵押權並返還土地、建物所有權狀：
⒈第按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦
同時消滅。」，民法第307條定有明文。又抵押權之設定在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第145條第1項規定之情形外，亦於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時，隨之歸於消滅，而就民法第870條規定，抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保之明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性（最高法院69年度台上字第53號判決意旨參照）。本件系爭抵押權所擔保之主債權，已因原告清償而消滅，且權利存續期間已經屆滿，揆之上開規定及判決意旨，系爭抵押權亦應隨之消滅。
⒉又「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第767條前段、中段亦有明文。系爭房地所有權狀為原告所有，原為擔保債務之清償而交付被告，現兩造間消費借貸債務已因清償而消滅，擔保之目的亦不存在，被告占有即失合法之權源，原告依據上開民法第767條前段規定，即得請求被告返還。又如已登記之抵押權已經屆期，而所從屬之債權不存在，所有權人自得本於物上請求權，請求塗銷登記，以求其所有權之完整、無負擔。本件系爭抵押權業已屆期，且所擔保之債權已不存在，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦不存在，原告為系爭土地之所有權人，其訴請被告塗銷系爭抵押權登記，依據上揭民法第307條、第767條中段規定，洵屬有據。而被告主張其仍有抵押權擔保債權存在，要非可採，業如前述，其抗辯原告於清償前不得請求塗銷抵押權登記云云，仍非有據。
五、從而，原告主張以系爭抵押權擔保之原欠消費借貸債務，已因清償而消滅，乃訴請確認，並依據民法第307條、第767條規定，請求塗銷抵押權及返還系爭房地所有權狀，均為有理由，應予准許。
六、另原告原起訴並請求被告返還「所有權狀正本」、「預立過戶文件」及「借據正本」，嗣於訴訟中具狀聲明僅請求返還所有權狀，而撤回關於返還過戶文件與借據之請求，並經本院將書狀繕本送達被告，被告就其撤回未於10日內提出異議，依據民事訴訟法第262條第4項規定，視為同意原告撤回該部分之訴，是上開原告撤回部分，即不在本件審理範圍內，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條判決如主文。
中華民國94年7月5日
民事第一庭法官蕭錫証以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年3月12日
書記官林令令