裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上更(一)字第265號刑事判決
裁判日期：民國93年03月18日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上更(一)字第二六五號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 林錦隆 上訴人即被告癸○○選任辯護人 李秋瑩 右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣台中地方法院八十八年度訴字第一七九五號中華民國八十九年一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十八年度偵續字第一四二號，併辦案號：臺灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一四八七○、一九六九八號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
癸○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、丙○○原係台中市○○○街○段○○○號一樓大永證券股份有限公司（下稱大永公司）台中分公司協理，癸○○為大永公司台中分公司營業員，均係從事證券交易業務之人員，明知在集中交易市場買賣股票應依委託人之指示始能下單，且證券商之負責人及業務人員不得以他人名義供客戶買賣有價證券，丙○○因受友人 李宗銘 委託代為信用融資買進「台中精密機械股份有限公司」（下稱中精機）股票多張，竟基於行使偽造私文書之犯意，於民國(下同)八十七年十一月十一日左右，未事先告知營業員擬借用融資帳戶購買中精機股票，即憑藉大永公司主管之身分，分別以電話或口頭之方式，向所屬營業員 劉慈玲 、 陳燦瑯 、丁○○、辛○○、 王志中 等人，詢問親友所開設額度為新台幣（下同）一千五百萬元之融資帳戶，劉慈玲、陳燦瑯、丁○○、辛○○、王志中等人因事務繁雜未經詳加追問，便分別告知親友壬○○、己○○、戊○○○、 周宛臻 、丑○○、甲○○等人之帳號(見附表)，丙○○在取得前開帳號後，明知未經壬○○、己○○、戊○○○、周宛臻、丑○○、甲○○等人同意使用該帳號，壬○○、己○○、戊○○○、周宛臻、丑○○、甲○○等人亦無買賣「中精機」股票之意思，竟擅自將前開帳號交予知悉上情且與其有行使偽造私文書犯意聯絡之癸○○，由癸○○先後於其大永公司委託書私文書上，虛偽填載附表所列之帳號各買進「中精機」股票一百七十張，每股單價七十元，並持往證券集中交易市場同時接續下單買進各該數額之「中精機」股票，成交後再由丙○○負責交割，足生損害於壬○○、己○○、戊○○○、周宛臻、丑○○、甲○○等人及證券交易之安全。嗣因「中精機」無量下跌，而壬○○、己○○、周宛臻、丑○○、甲○○等人，亦於八十七年十一月二十日起，分別接獲富邦證券金融股份有限公司（下稱富邦證金公司）通知追繳信用交易差額三百七十五萬四千元，發覺有異，經查證後，始獲悉上情。
二、案經被害人壬○○、己○○分別訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告丙○○、癸○○均矢口否認犯右開偽造文書罪行，被告丙○○辯稱：伊借用之戶頭係營業員在使用，有經過營業員同意，有錄音帶可證，營業員於交易當天即知悉自該等帳號買入中精機股票，如未同意儘可申請更正，然均未申請更正，且出借帳號買賣股票之業績，亦係掛在營業員名下，伊並無偽造文書之故意云云，被告癸○○辯稱：伊係營業員，丙○○借用帳號時 伊有 在營業員旁邊，知道均有經過營業員同意，該等帳號均係營業員之親戚朋友所有，伊亦有提供帳號供丙○○使用，該帳號當天不能使用，丙○○且告訴伊委託買入之一方承諾當天會匯交割的錢進來，伊認為沒有問題才依囑託下單，營業員於成交當日之報表中獲知帳戶交易情形，均未表示異議，且於交易日或其後三天內，亦未表示更正，況系爭帳號買賣股票之業績，亦分別掛在出借之營業員名下，且系爭股票上漲亦與伊無關，可見伊並無偽造文書之故意云云。經查：
①被告丙○○、癸○○未經告訴人壬○○、己○○、戊○○○、周宛臻、丑○○
、甲○○等人同意即利用渠等之帳號，由癸○○制作買賣股票委託書，供客戶李宗銘下單買進中精機股票等情，迭據告訴人壬○○、己○○、戊○○○、周宛臻、甲○○、丑○○於偵查及審理中指訴綦詳，並有大永公司委託書影本、合併買賣報告書暨交割憑單、富邦證金公司通知書影本、交割款項轉帳存摺影本、存證信函影本、切結書影本等在卷可資佐證。
②證券商之負責人及業務人員不得利用客戶名義或帳戶，申請買賣有價證券，或
以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券(證券商負責人與業務人員管理規則第十八條第二項第七、八款定有明文(被告行為時定於十六條第二項第七、八款)，被告丙○○係大永公司協理，癸○○係營業員當知悉，證人李宗銘於偵查中證述：本次買中精機股票原來就與丙○○談好，之前叫他買股票就有叫他找可供使用的融資戶(見二六九七九號偵查卷第七十、七十一頁)，被告丙○○於偵查中供稱：因為客戶李宗銘要買股票金額大無融資戶才向營業員借等語((見一四八七○號偵查卷第十四、十五頁)，被告癸○○於偵查中供稱：
丙○○拿帳戶給伊有說是李宗銘要用的(見一四八七○號偵查卷第十五頁)，告訴人壬○○、己○○、戊○○○、周宛臻、甲○○、丑○○等人與被告及李宗銘間並不認識，本件股票買賣渠等並無利可圖，且於李宗銘使用融資買入後，如不交割或是股票下跌擔保不足追繳時渠等有被追償之危險，渠等又豈會同意出借，酌以卷附證人劉慈玲與子○○之錄音譯文顯示告訴人壬○○知悉以其名義購買系爭中精機股票後即予爭執，被告二人於偵查中亦坦承上述切結書、存證信函影本係伊等所書(見偵續第十九至二十一頁、三十二、三十三頁)，切結書上記載癸○○誤融資買入壬○○帳戶中精機股票一七○張．．．．如因此損及其權益，被告二人願負責等語，益徵告訴人壬○○、己○○、戊○○○、周宛臻、甲○○、丑○○等人不同意出借系爭帳戶。
③依被告所提經本院履勘相符之錄音譯文顯示，被告丙○○於向證人丁○○等人
借用系爭帳戶時僅句詢問有無信用戶，幾級(即信用額度），旋要證人等告知帳號，並未告知證人劉慈玲、王志中、丁○○、辛○○、陳燦瑯等人何人欲使用該帳戶，欲買入何種股票及買入之數量，被告丙○○於偵查中亦坦承此事實(見一四八七○號偵查卷第十六頁)，酌以被告丙○○於偵查中供稱：問：為何當日會有人不要這個業績？答：因擔心交割的問題。問：如事先有告知為何還會怕？答：因金額太大。問：以前有向營業員借融資戶買股票？答：無，這是第一次。(見一四八七○號偵查卷第十五至十七頁)，問：當日陳燦瑯等有無ＣＡＬＬ你？答：成交後有ＣＡＬＬ我，但說什麼我忘記了，我接到ＣＡＬＬ機後有回電，我記得業績算他的，但他說業績他不要(見八十八偵續一四二號卷第三十四頁)，證人陳燦瑯於偵查中陳稱：當時因不滿他用我父母之帳戶買賣股票，所以才打電話給他等語(見八十八偵續一四二號卷第三十四)，被告所提八十七年十一月十三日證人劉慈玲與 謝政霖 之對話錄音譯文：劉慈玲言及我也覺得很後悔，然後他又打電話跟我講說交割不用擔心，錢已在戶頭等語，證人劉慈玲於原審證述：因為我們可以在二天做錯帳之修改，可是呂不同意，所以我說很後悔，是說當時為何不堅持取消，但上級說這是平均分配等語(見本院前審卷第五十九、八十九頁），告訴人壬○○等人分係證人劉慈玲等人親戚好友，系爭帳戶分係告訴人壬○○、己○○、戊○○○、周宛臻、甲○○、丑○○等人開立供己使用(見卷附告訴人壬○○、己○○等人之活期儲蓄存款存摺影本），因方便買賣而暫置於證人劉慈玲、王志中、丁○○、辛○○、陳燦瑯等人處，非證人劉慈玲等得擅自使用，證人劉慈玲等亦知悉如借用人買入股票後不交割或於股票下跌擔保不足追繳時，告訴人壬○○等人有被追償之危險，堪認證人劉慈玲等如事先知悉被告丙○○借用系爭帳戶係要供證人李宗銘買
入一百七十張之中精機股票，當不會因些許業績同意借用，證人劉慈玲等於知悉帳戶被使用買入系爭中精機之股票後係被告丙○○一再表示沒有問題，才未堅持以錯帳方式處理，證人劉慈玲、陳燦瑯等於偵審中亦一再為此證述，殊難以系爭帳戶有經證人劉慈玲等人之同意及證人劉慈玲於當天即知悉自該等帳號買入中精機股票，如未同意儘可申請更正，均未申請更正，及出借帳號買賣股票之業績，係掛在營業員名下暨證人 賴育慧 雖於偵查中證述：主管問我帳戶，一般會想他會拿來下單用等語，於原審證述：主管當時有問過我帳戶的事，我意識到他是要做業績給我們，我們同意出借帳戶，所以才會告訴他帳號等語及證人子○○於本院調查時證述：依證管會規定交易的內容需要錄音，系爭五個交易帳戶，以前係何人使用伊不清楚，營業員比較清楚，劉慈玲沒有跟我說過她不同意丙○○使用她的帳戶，丙○○在掛單之前，打電話問伊帳戶的融資額度，其中三個帳戶是復華，復華帳戶當天中精機的股票不能融資，其中一個是癸○○的父親之帳戶，營業員如果發生買錯帳戶的錯誤，在交易當天或是次一日向公司提出申請，由公司向證交所陳報，主管都會核准，本件我並未接到營業員在下班的時候請求更改帳號之訊息等語，即認證人劉慈玲等人，甚或告訴人壬○○等人同意被告等以系爭帳戶為本件中精機股票之買賣，而為有利被告等之認定。
④綜上所述，本件事證已臻明確，被告等所辯均係脫卸之詞，不足採信，其犯行均堪認定。
二、按被告癸○○於大永公司委託書私文書上書寫告訴人壬○○等人之帳戶號數及購買之證券代號、價格，下單購買，再由被告丙○○負責交割，所為顯足生損害於告訴人壬○○等人及證券交易之安全，核被告二人所為均係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，被告丙○○、癸○○所犯偽造私文書罪為行使之高度行為所吸收，不另論科，被告丙○○、癸○○二人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，被告癸○○先後填載委託書後接續下單(依卷附委託書所示被告癸○○就附表編號③之帳號係八時五十四分書立，其餘均係八時五十六分)，顯係基於單一之犯意同時接續為之，係一行為同時侵害數法益，為想像競合犯，從一重處斷，就告訴人戊○○○併辦部分與起訴判罪部分間有想像競合犯之裁判上一罪之關係，就其餘告訴人併辦部分與起訴判罪部分係同一案件，本院自應併予審理，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審誤認被告等係連續犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，另科處被告等證券交易法第一百七十七條第三款之罪(被告行為後證券交易法業經修正，修正後之證券交易法業已廢止原一百七十七條第三款違反主管機關其他依本法所為之禁止、停止或限制之命令，科刑之規定，此部分與判刑部分間且有方法結果之牽連關係，因公訴人未就此部分起訴，爰不另為免訴之諭知)，均有未當，被告等上訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告丙○○、癸○○二人犯罪之動機、目的、手段及被告丙○○係協理，被告癸○○係營業員，聽命於被告丙○○暨被告二人為本件犯行所生之損害，無證據足證被告二人就本件所為獲業績外之利益，嗣後已積極協調由實際買受人庚○○出面與富邦證金公司、安泰證金公司立約承擔債務等一切情狀，分別量處如主文二、三項所示之刑，並均依修正後之刑事訴訟法第四十一條第一項前段段規定諭知易科罰金之折算標準(按被告行為後刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同月十日公布，十
二日生效，比較新舊法律規定，以新法規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段應適用有利於行為人之裁判時法律）。
三、公訴意旨另以：被告等冒用壬○○等名義向富邦證券金融股份有限公司等分別辦理融資貸款七百十四萬元，因認被告等另犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文，訊據被告等均堅決否認犯此部分罪行，辯稱：壬○○等人在開戶時即與富邦證券金融股份有限公司等訂有融資融券契約書，於下單時在委託書上勾選融資，富邦證券金融股份有限公司等只要確認四成自備款有進去即主動將錢轉入辦理交割，不須要再辦任何手續等語，並提出安泰證券金融股份有限公司融資融券契約書、同意書等為證，公訴人就此且未提出被告等有何冒壬○○等人名義辦理融資之證據，本院復查無其他積極證據足認被告等犯此部分之罪，因與右開判刑部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官張國忠法官康應龍右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃薰慧中華民國九十三年三月二十二日
戶名大永公司帳號股票種類及數額單價
①周宛臻0－000000－0中精機一百七十張七十元
②甲000－000000－0中精機一百七十張七十元
③丑000－000000－0中精機一百七十張七十元
④壬000－000000－0中精機一百七十張七十元
⑤己000－000000－0中精機一百七十張七十元
⑥戊0000－000000－0中精機一百七十張七十元
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