裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年抗字第214號刑事裁定
裁判日期：民國102年09月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度抗字第214號抗告人即受刑人 簡進雄 上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國102年8月30日裁定（102年度聲字第3511號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：（一）附表編號1至7所示之犯行等同於舊法之連續犯，係接連犯下同一罪行，原裁定裁處刑度顯屬過重；（二）依累進遞減之原則應執行刑等同於最重宣告刑加上第二重宣告刑乘以0.7，加上第3重宣告刑乘以0.6，加上第4重宣告刑乘以0.5以此類推，請鈞院依上開模式給予較輕之應執行刑，以勵自新云云。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人行為後，刑法第50條於民國10
2年1月23日修正公佈，並自同年月25日施行；修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。又本次修正目的係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，較諸修正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處分利益之規定，自較利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是經新舊法比較結果，修正後刑法第50條較為有利，從而依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用修正後刑法第50條之規定。又修正後刑法第50條第2項既規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形者，須經受刑人請求，檢察官始得據以聲請定應執行刑，不得逕行依職權聲請法院定應執行刑至明。
三、按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，
2者均不得有所踰越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。
四、經查：
（一）抗告人所犯如附表所示之7罪，業經臺灣高雄地方法院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決在卷可稽。又抗告人所犯如附表編號4、5所示部分係得易科罰金之罪，如附表編號1、2、3、6、7所示部分則係不得易科罰金之罪，惟抗告人就附表所示數罪，已聲請檢察官合併定其應執行之刑，此有聲請狀1份附於102年執聲字第2032號卷可參。是原審法院依檢察官之聲請定其應執行之刑，尚無不合，合先敘明。
（二）抗告人所犯如附表編號1至4所示之4罪，固經臺灣高雄地方法院101年度審訴字第3471號宣示判決筆錄定應執行有期徒刑2年6月確定；所犯如附表編號6、7所示之2罪，亦經臺灣高雄地方法院101年度審訴字第3786號、10
2年度審訴字第346號判決定應執行有期徒刑1年10月確定，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨，抗告人既有附表編號1至7所示之7罪應定執行刑，則前定之應執行刑即當然失效，自可更定該等罪責之應執行刑。復依上開說明，法院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至7所示7罪之總和（即有期徒刑5年4月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至4所示4罪曾定應執行刑有期徒刑2年6月；附表編號6、7所示2罪曾定應執行刑有期徒刑1年10月及附表編號5所示罪刑之總和（即有期徒刑4年9月）。
五、原審法院綜合上情，就受刑人所犯如附表編號1至7所示罪所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑4年8月，並未逾越法律之外部界限及內部界限，亦未違反公平原則及比例原則，經核尚無違誤之處。又法官依據法律獨立審判，不受任何干涉，憲法第80條定有明文。再者，法官就個案審理後所判處之罪刑，或就被告所犯數罪依法所定之應執行刑長短，均係法官依各個案件之犯罪種類、個案刑期、被告犯罪情節、犯罪後態度、罪責輕重、犯罪所生危險或損害等刑法第57條所列各款情形，綜合審酌而為判斷。因此，自難遽執他案之量刑及定應執行刑之裁判情形，作為本案量刑及定應執行刑裁判之基準，抗告人所主張比例累進遞減之原則，於法尚無依據。此外，刑法基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，已廢除連續犯之規定，改採一罪一罰，則原裁定所定應執行刑，亦無重複評價可言。職是，受刑人執上開情詞，提起本件抗告，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國102年9月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官王憲義法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年9月30日
書記官許珈綺