裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2146號刑事判決
裁判日期：民國97年06月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2146號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃青鋒 律師
邱雅文 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第870號，中華民國96年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第11564號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續未經許可持有可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號㈠所示槍彈、如附表編號㈡所示改造手槍，均沒收。又共同以強暴方法剝奪人之行動自由，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月；扣案如附表編號㈢所示折疊刀、如附表編號㈣所示玩具手槍，均沒收。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號㈠所示槍彈、如附表編號㈡所示改造手槍、如附表編號㈢所示折疊刀、如附表編號㈣所示玩具手槍，均沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍與子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制槍械及彈藥，未經許可不得非法持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍之概括犯意及持有子彈犯意，連續為下列行為：
㈠於民國（下同）93年3月間，在臺北縣三重市其住所附近，
收受不詳真實姓名年籍綽號「 阿三 」之友人交付由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍1支（含彈夾1個，槍枝管制編號：0000000000號），及制式9釐米子彈2顆暨具直徑約7.8釐米金屬彈頭之土造子彈5顆（如附表編號㈠所載），旋未經許可在臺北縣地區持有該改造手槍及上開子彈。
㈡復於93年5月間，在臺北縣三重市大同公園，以新臺幣4萬元
之代價，向不詳真實姓名年籍綽號「 阿裕 」之成年男子，購買係仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍1支（含彈夾1個，槍枝管製編號0000000000000號，如附表編號㈡所示）及不具殺傷力之土造子彈3顆，旋未經許可在臺北縣地區非法持有該改造手槍。
二、甲○○又因承攬 林澤良 發包之水電工程，就工程款已否付清乙節與林澤良發生爭執，竟另行起意，與 樊維宗 （經原法院另案判處罪刑）及不詳真實姓名年籍綽號「 阿文 」之成年人，共同基於剝奪人行動自由之犯意聯絡，於93年7月12日凌晨4時35分許，由甲○○攜帶上開仿FN廠半自動槍製造之換裝土造金屬槍管改造而成之可發射適用子彈具殺傷力之改造手槍1支（含彈夾1個，槍枝管制編號：0000000000號），及制式9釐米子彈2顆、具直徑約7.8釐米金屬彈頭之土造子彈5顆，暨摺疊刀1把（如附表編號㈢所示，非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械）；另由樊維宗攜其所有仿BERETTA廠M9型半自動手槍外型製造不具殺傷力之玩具手槍1把（含彈夾1個，槍枝管制編號：0000000000號，如附表編號㈣所示，其涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經檢察官處分不起訴），與綽號「阿文」之成年人共三人，一同前往臺北縣三重市○○路○段77之1號林澤良住所，再推由樊維宗持前揭不具殺傷力之玩具手槍，與綽號「阿文」者進入屋內，強押林澤良搭上甲○○所駕駛之7N-4363號自小客車；其間，因林澤良抗拒，甲○○復另行萌生傷害犯意，持上開改造手槍朝林澤良腿部射擊乙發土造子彈，致林澤良受有右大腿貫穿槍傷之傷害（傷害部分未據告訴，所涉殺人未遂部分，經原法院判決公訴不受理後未據上訴）；林澤良上車後，甲○○旋又駕駛上開7N-4363號自小客車，強押林澤良於臺北市區繞行約一小時，而共同以強暴方式剝奪林澤良之行動自由。其後因見林澤良失血過多，恐事態嚴重，方再將林澤良載回其住處，而後逃逸。
三、嗣：㈠經警於槍擊案發生後，旋在案發現場起出甲○○所持有而遺
落現場之9釐米制式子彈2顆（如附表編號㈠所載制式子彈部分）。
㈡於93年7月15日凌晨零時50分許，甲○○駕駛7N-4363號自小
客車行經臺北市○○區○○○路○段水門外堤防便道時，遇警實施盤查，經警扣得其持有之上揭仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍1支（含彈夾1個，槍枝管制編號：0000000000號），及所餘具殺傷力之土造子彈4顆（以上詳如附表編號㈠所載改造手槍及土造子彈部分），暨非屬管制刀械之摺疊刀1把（如附表編號㈢所示）。再經警於同日，在臺北市○○區○○○路○○○號4樓5號套房，起獲樊維宗所有供犯上揭犯行所用之玩具手槍1支（如附表編號㈣所示）。
㈢甲○○其後又於94年7月9日15時50分許，駕駛CN-9038號自
小客車行經臺北縣三重市○○路○段○○號前，遇路檢盤查，經警扣得甲○○隨身攜帶之上開仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍1支（含彈夾1個，槍枝管製編號0000000000000號，如附表編號㈡所示），及不具殺傷力之土造子彈3顆（甲○○被訴殺人未遂部分，經原法院判決公訴不受理後，因未據上訴，該部分已然確定）。
四、案經臺北市政府警察局大同分局暨臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案移送審理。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
㈡查，證人林澤良、樊維宗警詢中之供證，雖屬被告以外之人
於審判外之言詞陳述，慶生醫院93年7月2日所出具診斷證明書、林澤良所提出之承諾書、支票影本、請款單、水電付款明細表、A基地與B基地資料、A基地與B基地工程合約書，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但證人林澤良等所為之上開警詢筆錄內容，及卷附上揭文書，經本院當庭提示，被告均表示「沒意見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證言、證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
㈢被告從未爭執其在警詢、檢察官偵查及原法院審理中之自白
，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之取供情事；均合先敘明。
二、事實之認定：訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實已坦承不諱，復查：
㈠被告之上揭自白，核與共犯樊維宗之供證，及被害人林澤良
指證之情節相符，並有慶生醫院93年7月2日所出具診斷證明書附卷，及被告非法持有具殺傷力之槍彈，暨用以剝奪被害人林澤良所用之玩具手槍、折疊刀等物扣案足資佐證。
㈡本件警方於93年7月15日凌晨攔檢被告駕駛7N-4363號自小客
車查之扣槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑土造手槍壹枝（含彈夾1個，槍枝管制編號：0000000000號）認係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈肆顆，認均係土造子彈（具直徑約7.8MM金屬彈頭），採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年8月4日刑鑑字第0930148575號槍彈鑑定書1紙在卷可稽（見93核退字第2106號卷第14頁）。又，本件於槍擊案發生後經警在案發現場起出被告甲○○所持有而遺落現場之9釐米子彈2顆，及警方於93年7月15日在臺北市○○區○○○路○○○號4樓5號起獲樊維宗所有之玩具手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑手槍壹枝（槍枝管製編號0000000000號）認係仿BERETTA廠M9型外型製造之玩具槍，以填充氣體為發射動力，經實際試射，其發射動能甚微，認不具殺傷力；送鑑子彈貳顆，認均係口徑9MM制式子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年7月30日刑鑑字第0930150354號槍彈鑑定書1紙在卷可憑（見93偵字第11564號卷第69頁）。
㈢被告於94年7月9日15時50分許，駕駛CN-9038號自小客車行
經臺北縣三重市○○路○段○○號前遇路檢盤查，經警查扣之造手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認該改造手槍壹枝（含彈夾1個，槍枝管製編號0000000000000號）係仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈參顆，認均係土造子彈，採樣壹顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年7月21日刑鑑字第0940109577號槍彈鑑定書1紙在卷可憑（見94偵字第11904號卷第40頁、第41頁）。
㈣被告之自白核與事實相符，自屬可信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪法條：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。其中：
⒈於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第33
條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。
」。經比較修正前、後關於併科罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
⒉刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除
，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以適用行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
⒊再按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定
其應執行刑，刑法第53條定有明文。而舊刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；新刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。二者經比較結果，自以舊刑法第51條第5款之規定較有利於被告。
⒋又修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行
為者，皆為正犯。」修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」此一修法旨在排除陰謀共同正犯及預備共同正犯，以限縮共同正犯之成立要件，惟本件被告就犯罪事實欄部分之犯行，非屬陰謀共同正犯及預備共同正犯之範疇，且具有犯意聯絡及行為分擔，不論新法或舊法，均應論以共同正犯，是修正後刑法關於共同正犯之規定並無較有利於行為人之情形。
⒌經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正
後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。
⒍至於，刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從
刑，如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。
㈡核被告所為：
⒈被告未經許可持有可發射子彈、具殺傷力之改造手槍犯行
，係該當現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，至持有具殺傷力子彈犯行則係犯同條例第12條第4項持有子彈罪。被告就附表編號㈠部分未經許可持有改造手槍及子彈之行為，係一行為觸犯二罪，屬想像競合犯，應依現行刑法第55條規定從重論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪一罪。被告所犯先後二次未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，其時間緊接，所犯又為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告未經許可持有附表編號㈡部分改造手槍之犯行雖未經起訴，然此部分核與已起訴之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行，有修正前刑法第56條所定連續犯之裁判上一罪關係，有如前述，為起訴效力所及，本院自得併予審判。
⒉被告以強暴方式剝奪林澤良行動自由之犯行部分，係犯刑
法第302條第1項剝奪他人行動自由罪；被告與樊維宗及不詳真實姓名年籍綽號「阿文」之成年人間，有犯意聯絡與行為分擔實行，依修正前刑法第28條之規定，皆為共同正犯。又刑法第302條第1項妨害自由罪包括以私禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內，縱被告所為合於刑法第305條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為（最高法院74年台上字第3404號判例意旨參照），故被告所為無再成立刑法第305條之恐嚇罪之餘地；且此部分業經公訴人於原法院行準備程序時，依最高法院判例意旨予以更正，而認被告此部分僅犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，故本院認為無庸再就起訴書所指恐嚇罪為論斷。㈢被告所犯上揭連續未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造
手槍罪及共同剝奪他人行動自由罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審認被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，雖經總統於94年1月26日以華總一義字第09400010101號令修正公布，除移至新法第8條第4項，並將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，另將刑罰由1年以上7年以下有期徒刑提高為處3年以上10年以下有期徒刑。然未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍枝，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院93年度台上字第187號判決意旨參照）；本件被告連續未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯行，最後於「94年7月9日」遇路檢盤查經警查獲，有如前述，則揆諸揭說明，其犯罪終了之時間應為「94年7月9日」，亦即係在原槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪經總統令修正公布施行之後，自應逕按裁判時法處斷，而無依刑法第2條第1項為新舊法比較之問題；乃原審判決竟認「比較新舊法結果，以行為時之舊法對於被告較為有利，自應依現行刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定論斷其罪名，即被告甲○○如事實欄一㈠所為持有改造手槍犯行，係該當修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪」，自有未當。㈡被告所犯刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，原審未及減刑，亦有未洽。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，雖為無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、情節，非法持有槍彈嚴重危害社會治安，強押林澤良對被害身心所造成之傷害，及被告犯罪後已坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再查：
㈠95年7月1日修正前刑法第42條第2項前段規定「易服勞役以1
元以上3元以下折算1日」；再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（已於95年5月17日修正時刪除，於95年7月1日施行），就其原定數額提高為100倍折算1日，則就被告所並併科之罰金刑，修正前刑法之易服勞役折算標準，應以銀元100元（即新臺幣300元）以上、300元（即新臺幣900元）以下折算1日。惟修正後刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以新臺幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之現行刑法第42條第3項規定，較有利於被告。爰依刑法第2條第1項後段規定，就被告所併科之罰金刑適用修正後刑法第42條第3項規定諭知如易服勞役之折算標準。
㈡被告所犯刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪，其犯罪時
間在96年4月24日以前，合於減刑條件，應減其刑二分之一即減刑為有期徒刑參月。
㈢被告所犯上揭二罪，應依修正前刑法第51條第5款規定定被告所應執行之刑。
五、沒收之宣告：㈠扣案如附表編號㈠、㈡所示之改造手槍及子彈均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
㈡扣案如附表編號㈢所示折疊刀、如附表編號㈣所示玩具手槍
，分屬被告及共犯樊維宗所有，且係供被告與共犯樊維宗、綽號「阿文」之成年人共犯本罪所之物，業據被告供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
㈢至於，被告收受不詳真實姓名年籍綽號「阿三」之友人交付
土造子彈5顆後，槍擊被害人良使用1顆、鑑定時經取樣試射1顆部分，已因擊發而喪失子彈之效用，性質上已非違禁物，且其原為土造子彈、彈頭與彈殼難以回收利用，故不予宣告沒收。另扣案不具殺傷力之土造子彈3顆，非違禁物，復核與本件犯罪無關，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第302條第1項、刑法第42條第3項，修正前刑法第28條、第56條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國97年6月19日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官朱光仁法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國97年6月23日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
㈠⒈仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換裝土造金屬
槍管改造而成具殺傷力之改造手槍1支（含彈夾1個，槍枝管制編號：0000000000號）。
⒉制式9釐米子彈2顆。
⒊具直徑約7.8釐米金屬彈頭之土造子彈3顆（原有5顆，嗣
經甲○○槍擊林澤良擊發1顆，其後在鑑定時另試射1顆，故沒收僅餘之3顆）。
㈡仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換裝土造
金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍1支（含彈夾1個，槍枝管製編號0000000000000號）。
㈢摺疊刀1把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械）。
㈣仿BERETTA廠M9型半自動手槍外型製造不具殺傷力之玩具手
槍1支（含彈夾1個，槍枝管制編號：0000000000號，共犯樊維宗所有）。