裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3078號刑事判決
裁判日期：民國93年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第三０七八號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年訴字第五０九號，中華民國九十三年九月三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第二七六四號)提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分暨定執行刑均撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案海洛因壹拾貳包（驗後淨重合計玖點伍捌公克）沒收銷燬之；行動電話壹具（新力廠牌；含門號0000000000號通話卡壹片）、電子秤壹臺、分裝袋柒拾貳只均沒收。扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣參萬捌仟陸佰元沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹拾陸萬壹仟肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以七十二年度上更一字第二三二號判處有期徒刑十五年確定，嗣於民國（下同）七十七年間經減刑為有期徒刑十二年確定，再於八十年間經減刑為有期徒刑十一年四月確定，刑期起算日期為七十一年十一月三十日，而於七十七年九月十二日假釋出監；甲○○於前開假釋期間內，另因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院以七十八年度訴字第五○三號判處有期徒刑三年二月確定，前開假釋亦經撤銷，所餘刑期與上開有期徒刑三年二月接續執行，刑期起算日期為七十八年五月二日，而於八十二年八月十九日假釋出監；嗣甲○○於上開假釋期間內，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度上易字第三九四七號判處有期徒刑二月確定，上開假釋亦經撤銷，所餘刑期與前述有期徒刑二月接續執行，刑期起算日期為八十五年十月二十五日，而再於八十八年二月三日假釋出監；惟甲○○於上開假釋期間內，又因違犯他案而遭撤銷假釋，所餘刑期有期徒刑八月二十九日經送監執行，而於九十年十二月四日執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年十一月間某日起，利用其所有之行動電話（新力廠牌）搭配門號0000000000號之通話卡，作為對外聯繫海洛因交易之工具，並以「小寶」作為自己之外號，多次與真實姓名年籍不詳、綽號「鐘仔」之成年男子相約於臺北市松山火車站或饒河街媽祖廟附近，以海洛因每台錢（折算為三‧七五公克）新臺幣（下同）一萬八千元之代價（公訴人誤為二台兩三萬餘元），自「鐘仔」處販入不固定數量之第一級毒品海洛因後，再於其當時位於臺北縣中和市○○街○○○巷○號二樓Ａ室住處，以其所有之電子秤及分裝袋，將販入之海洛因秤量、分裝為每小包約○‧七台分（折算約○‧二六二五公克）之份量，而以上開海洛因每小包二千元之價格，販售予不特定之成年男市附近之便利商店或景安捷運站附近，以交付海洛因及價金。嗣於九十三年一月間，乙○○因車禍腿部受傷，行動不便，多次前往甲○○上址住處借宿或休息，生計上頗受甲○○之照顧，亦迭自甲○○處無償取得海洛因施用( 陳祖 𤥻所涉轉讓第一級毒品部分，業經原審判處有期徒刑一年八月，上訴本院後，業經撤回上訴而告確定)；詎乙○○因感念甲○○「照料」之情，明知甲○○所從事者係販賣海洛因牟利之犯罪行為，竟仍與甲○○共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自九十三年一月間某日起，多次推由乙○○攜帶約定之價金前往前述臺北市松山火車站或饒河街媽祖廟附近等地，自「鐘仔」處攜回販入之海洛因，並由乙○○接聽或撥打前開甲○○進行海洛因交易所使用之門號0000000000號行動電話，與欲購買海洛因之人洽談交易數量、價格、交貨地點等事項，再由甲○○出面以前揭方式交付海洛因及收取價金牟利。甲○○依上開方式販賣第一級毒品海洛因，迄九十三年二月五日為警查獲（詳後述）時止，前後交易所得合計至少為二十萬元，其中甲○○與乙○○共同販賣海洛因之期間，前後交易所得合計至少為七萬元。(乙○○所涉共同販賣第一級毒品部分，業經原審判處有期徒刑七年四月，本訴本院後，亦經撤回上訴而告確定。)
二、嗣經警方對於甲○○所使用之上開0000000000號行動電話門號依法聲請核發通訊監察書並進行監聽，查知甲○○涉嫌販賣毒品，而於九十三年二月五日下午一時許，在臺北縣中和市○○路○○○號旁巷口處將甲○○查獲，並扣得甲○○所攜帶供其自身施打之用、與本件販賣及轉讓海洛因犯行無關之海洛因一包（淨重○‧一五公克），再由甲○○帶同警方前往其上址臺北縣中和市○○街○○○巷○號二樓Ａ室住處實施搜索，而將乙○○查獲，並扣得甲○○所有供其與乙○○二人本件販賣海洛因犯行所用之海洛因十一包（驗後淨重合計九‧四三公克）、行動電話一具（新力廠牌；含門號0000000000號通話卡一片）、電子秤一臺、分裝袋七十二只、販賣海洛因所得之現金三萬八千六百元，及與本件犯行無關之美娜水十支、注射針筒七支、海洛因殘渣袋十六只、行動電話一具（BENQ廠牌；含門號0000000000號通話卡一片）、電話簿一本等物，而循線偵得全盤上情。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭販賣第一級毒品之事實，業據被告甲○○於偵審中坦承不諱，核與共同被告乙○○之供述內容亦屬相符，並有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書一件（期間自九十三年一月十三日起至同年二月十一日止；見臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度監續字第一七號訴訟卷宗第十七至第十九頁）、前開0000000000號行動電話門號之通訊監聽譯文一份在卷可稽；而共同被告乙○○確於九十三年一月間起，多次接聽或撥打被告甲○○前開0000000000號行動電話，與欲購買海洛因之人洽談交易數量、價格、交貨地點等事項，此亦據原審於審理時當庭勘驗部分通訊監聽錄音內容無訛，並製有勘驗筆錄一份附卷可按（見原審卷九十三年八月十七日審判筆錄後附）；再本件為警於被告甲○○前址臺北縣中和市○○街○○○巷○號二樓Ａ室住處所查獲之白色粉末十一包（驗後淨重合計九‧四三公克），經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法進行鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，此亦有該局九十三年三月十一日調科壹字第○六○○○八○一九號鑑定通知書一紙附卷足憑（見偵查卷第九十八頁）；此外，復有行動電話一具（新力廠牌；含門號0000000000號通話卡一片）、電子秤一臺、分裝袋七十二只、販賣海洛因所得之現金三萬八千六百元等扣案可資佐證；參以本件被告甲○○為警查獲時所併同查獲之第一級毒品海洛因數量多達十一包，淨重合計逾九公克，已逾一般施用毒品者於通常情形下所可能持有之毒品數量，足認被告甲○○確係以上開海洛因作為販賣交易之用；而被告販售第一級毒品海洛因，其出售價格較諸購入價格為高，亦足認被告確有營利之意圖無疑；參合上情，足認被告甲○○與共同被告乙○○上開自白，核與事實相符。本件事證明確，被告甲○○販賣第一級毒品之犯行，堪以認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品；核被告甲○○販賣第一級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○與共同被告乙○○二人自九十三年一月間某日起迄查獲時止之販賣第一級毒品海洛因犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告甲○○於販賣前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後多次販賣第一級毒品海洛因，係時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，惟因其法定刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重。又被告甲○○有如事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法亦不得加重其刑。至被告甲○○之指定辯護人雖以：被告甲○○本件販賣海洛因之所得非鉅，販賣時間不長，對象非眾，情節尚屬輕微，應得適用刑法第五十九條規定酌減其刑等情；惟查，被告甲○○前後販賣海洛因之交易金額，至少已達二十萬元，且其販賣期間跨連數月，交易對象之人數、次數顯非屈指數計，流毒所及，其貽害程度難認輕微，其行為於客觀上尚不足引起一般之同情，亦無處以法定最低刑度猶嫌過重之情狀，自與刑法第五十九條酌減其刑之要件不合，本院無從援引上開規定以減輕其刑，此併予敘明。原審就販賣第一級毒品部分予以被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟查，毒品危害防制條例第十八條第一項規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，屬義務沒收主義，凡查獲之第一、二級毒品，不問是否供販賣之用，亦不問屬於犯人與否，均應宣告沒收銷燬之。查本案除在被告甲○○住處查獲海洛因毒品十一包外，並於被告甲○○身上查獲海洛因毒品一包(淨重０．一五公克)，原判決以該海洛因與被告甲○○販賣或轉讓海洛因犯行無關，無從於本案宣告沒收云云，容有違誤。被告甲○○上訴意旨猶執陳詞主張應依刑法第五十九條規定酌予減輕其刑，雖不足取，惟原判決此部分既有可議，應由本院將原判決該部分暨定執行刑撤銷改判。爰審酌被告甲○○之牟利動機、目的、手段、犯罪時間、販賣毒品予他人施用，嚴重戕害國人健康，為禍甚烈，然其犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身。扣案於被告甲○○前址住處所查獲之海洛因十一包（驗後淨重合計九‧四三公克）及在其身上所查獲之海洛因一包(淨重０．
一五公克)，均係本案查獲之第一級毒品爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；又扣案行動電話一具（新力廠牌；含門號0000000000號通話卡一片）、電子秤一臺、分裝袋七十二只、販賣海洛因所得之現金三萬八千六百元等，均係被告甲○○所有，供本件販賣毒品犯行所用或所得之財物，爰均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；再被告甲○○因本件販賣毒品海洛因犯行所得之金額，至少為二十萬元，此據被告甲○○供述明確，本院認被告甲○○因本件販賣海洛因之所得，應以最有利於被告之二十萬元計算，扣除已扣案之現金三萬八千六百元後，被告甲○○本件販賣海洛因犯行所得之未扣案金額十六萬一千四百元，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至扣案美娜水十支、注射針筒七支、海洛因殘渣袋十六只等物，均係被告甲○○施用海洛因所用之物，而扣案行動電話一具（BENQ廠牌；含門號0000000000號通話卡一片）、電話簿一本等物，則為被告甲○○日常所使用之物品，均與其本件販賣或轉讓海洛因犯行無涉，爰不併予宣告沒收，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務中華民國九十三年十二月十六日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國九十三年十二月十六日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。