裁判字號：最高法院94年台上字第1214號刑事判決
裁判日期：民國94年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一二一四號
上訴人甲○○
樓（另案在台灣台北監獄台北分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月十六日第二審判決（九十三年度上訴字第三０七八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第二七六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，自民國九十二年十一月間某日起，以其所有0000000000號行動電話為聯絡工具，在台北市松山車站或饒河街媽祖廟附近，多次向綽號「鐘仔」之不詳姓名成年男子，以每錢新台幣（下同）一萬八千元之代價販入海洛因，再以其所有之電子秤及分裝袋，分裝為每小包約零點七分後，以每小包二千元之價格，在台北縣中和市之便利商店或景安捷運站附近，連續售賣予不特定之人。九十三年一月間， 聶文雄 （販賣第一級毒品部分，業經判刑確定）因車禍受傷，行動不便，多次在上訴人之住處借宿或休息，且向上訴人無償取得海洛因施用（上訴人轉讓第一級毒品部分，業經判刑確定），因感念上訴人之情誼，乃與上訴人共同基於販賣海洛因牟利之概括犯意聯絡，自同年一月間某日起，由聶文雄至台北市松山車站或饒河街媽祖廟附近，向「鐘仔」販入海洛因，並聯絡售賣事宜，再由上訴人交付海洛因予買受人及收取價金。迄同年二月五日經警查獲為止，上訴人售賣海洛因所得至少二十萬元，其中與聶文雄共同售賣所得至少七萬元等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠採為判決基礎之證據資料，必須直接顯現於審判庭，依法踐行調查程序，始與直接審理主義相符。原判決採憑扣案之行動電話（含通話卡）一支、電子秤一台、分裝袋七十二只、售賣毒品所得之現金三萬八千六百元等證物，及通訊監察書、通訊監聽譯文暨第一審法院勘驗筆錄等書證，為認定事實之依據。但稽之原審審判筆錄，原審審判長於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條等規定，將扣案之行動電話（含通話卡）等證物提示當事人、辯護人，使其辨認，僅以「提示扣押物品清單」之方式，替代各該證物之直接調查（見原審卷第六十頁）；而就通訊監察書等書證部分，亦未向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，遽為判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡本件經第一審法院判決後，僅上訴人及共同被告聶文雄分別提起上訴（關於上訴人轉讓第一級毒品部分及聶文雄部分， 嗣均 撤回上訴，見原審卷第十五頁至第二十二頁、第七十頁、第七十一頁），檢察官似未上訴，亦未提出上訴書狀，惟原審審判筆錄記載「檢察官陳述上訴要旨詳如上訴書所載」（見原審卷第五十六頁），則檢察官究竟有無上訴？抑或於審判期日始行上訴？其上訴之範圍如何？上訴已否逾法定期間？是否合於法定程式？即非無疑，乃原審對於檢察官之上訴，未予裁判，復未說明其理由，併有可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月二十一日
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