臺灣高等法院88年度上訴字第4061號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4061號刑事判決

裁判日期：民國89年05月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四О六一號
上訴人戊○○即被告指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第八四四號，中華民國八十八年十月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第六六八一號；移送併案審理案號：八十七年度偵字第一八二八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年。
海洛因肆拾陸包（分裝為壹中包及肆拾伍小包，淨重共貳．貳肆公克）、及海洛因參小包（淨重共伍．貳捌公克），均沒收銷毀；販賣第一級毒品所得新台幣壹萬捌仟伍佰元，及電話呼叫器乙只、分裝勺叁支、電子秤乙台、分裝袋參拾柒個，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。
事實
一、戊○○有多次違反肅清煙毒條例前科，於民國七十七年間因煙毒案件經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四年確定，於七十九年八月八日假釋出獄，又於八十年間因煙毒案件經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四年確定，前開假釋亦經撤銷，執行後於八十三年二月五日假釋，詎其於八十三年間復因毒品案件經本院判處有期徒刑三年二月確定，上開各罪殘刑接續執行後於八十六年十月十七日假釋，所餘刑期縮短後應於八十九年九月十七日屆滿；其仍在假釋期內，竟不思悛悔，基於意圖營利之概括犯意，經以其所有之電話呼叫器（通訊號碼：0000000000）與丙○○取得聯絡之方式，連續於八十七年三月十五日及同年三月十七日，二度在台北縣三重市○○○路信義公園內，將其向綽號「 阿棟 」所購得之第一級毒品海洛因先後以新台幣（下同）一千元二小包、一千五百元三小包之價格（實際重量不詳），販賣與丙○○（丙○○施用部分另案經本院判處有期徒刑三年四月確定），計販賣所得為三千五百元，迄八十七年三月二十五日下午三時三十分許，丙○○於信義公園內為警查獲並供出曾向戊○○購買毒品，經警以上開呼叫器聯絡戊○○，並由丙○○向其佯稱有朋友欲購買五千元之毒品海洛因，與戊○○約定至三重市○○街一帶交易，至當日下午四時二十分許戊○○依約攜帶毒品海洛因前往欲販賣與丙○○時，旋為警員於集美街六十七號前查獲，並扣得其持有之海洛因共四十六包（分裝為一中包及四十五小包，包裝重四．三三公克，淨重二．二四公克，純度百分之四十．六六，純質淨重○．九一公克）及其所有供販賣海洛因聯絡用之前開呼叫器乙只；嗣戊○○於八十七年五月二十五日另案經具保停止羈押後，復基於同一之概括犯意，自八十七年五月底起，至同年八月二十日止，將其向「武則」、「 陳信峰 」（或「 陳正峰 」，以上二人之真實姓名年籍不詳）以一錢（約三‧七五公克）約一萬六千元販入之海洛因，使用電子秤、分裝袋分裝為約０‧六公克一小包，再以每包三千元之價格，在台北縣三重市大同公園、自強路與三和路口等不特定地點，連續販賣予丁○○四次（丁○○施用毒品部分另案經強制戒治），復於同年八月二十日晚間十一時許，在台北縣三重市○○○路三一○之三號勝利旅社二○六室內將海洛因一小包以三千元之價格販買與丁○○，總計戊○○共販賣海洛因與丁○○五次，所得計一萬五千元，交易完畢彼二人即在該室內各自施用海洛因，至當晚十一時三十分許，為警據報前往上址查獲，並扣得戊○○持有之海洛因三小包（合計淨重五．二八公克，包裝重一．一○公克，平均純度百分之六十七．一六，純質淨重三．五五公克）及其所有之現金五萬九千元（包含販毒與丁○○所得之三千元在內）、供販賣海洛因用之分裝勺叁支、電子秤一個、分裝袋三十七個、並其所有供施打毒品用之美娜水十五瓶、止血帶一條、注射針筒二十支等物，及丁○○所有甫向戊○○購得之海洛因一包(淨重○．一七公克，包裝重○．三七公克)。
二、案經台北縣警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，及台北縣警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據被告戊○○矢口否認有販賣毒品海洛因予丙○○及丁○○之犯行，辯稱其於八十六年十月間假釋，不可能販賣海洛因，其曾與丙○○共同出資購買海洛因，第一次遭查獲時係騎機車經過集美街正好看見丙○○，並非約好交易毒品，第二次係遇見丁○○邀其一同前往旅社施打海洛因而遭查獲，警訊中遭刑求筆錄不實，扣案之海洛因是本身施用，電子秤、分裝袋是陳信峰寄放等語。
二、關於販賣海洛因與丙○○部分
（一）查前開事實，業經同案被告丙○○於警訊時指述綦詳，於偵查中亦曾指稱曾向被告購買海洛因等語（八十七年度偵字第六六八一號卷、第六頁、第七頁、第四十八頁），並經被告於警訊及偵查中自白不諱（偵字第六六八一號卷、第八頁反面至第十頁反面、第二十六頁、第四十九頁），且被告遭查獲時，隨身確攜帶有海洛因共四十六包（中包乙包、小包四十五包），亦有扣案之該等海洛因可稽，而該四十六包海洛因經鑑定結果，確為海洛因，淨重二．二四公克（包裝重四．三三公克），純度百分之四十．六六，純質淨重○．九一公克，亦有法務部調查局八十七年七月廿七日（八七）陸字第八七一六三一五四號鑑定通知書附卷可考（原審一卷、第八十九頁）；至於被告及丙○○嗣後雖均供稱在警訊時遭刑求，惟查本案查獲經過，及被告在警訊中有承認販賣海洛因，訊問時並無施以強暴、脅迫等情，業據證人即海山分局之承辦警員乙○○、黃如元、 鄭亦儒 於審理中分別到庭證述明確（原審一卷第四十一頁、原審二卷第二十七頁、本院卷第八十六頁），且參諸被告於檢察官偵查中素未提出刑求抗辯，以及本案被告被查獲時，既分別有丙○○之指證，復有海洛因、呼叫器等證物扣案可佐，事證甚明，並無非取得其自白不可之必要，衡情被告殊無遭受刑求可能，被告及丙○○此部分所言，自屬卸飾之詞，要無可取；至於被告另謂其所以於檢察官偵查中承認販賣毒品，係恐被警借提刑求云云，觀諸其於八十七年三月廿六日檢察官初次偵訊時，即已否認有販賣海洛因予丙○○之情事，迄同年四月十六日檢察官再次訊問時，其即自行供承有販賣毒品海洛因予丙○○二、三次等情，而其間警方並無任何借提訊問情事，足見其所辯洵屬無稽；被告於警訊及偵查中之自白及丙○○所為曾向被告購買海洛因之指述，既係出於自由意志下之陳述，且彼此所供內容相互符合，復有扣案物證可供佐證，兼具任意性與真實性，自得採為罪證。至於丙○○於偵查中供稱向被告購買海洛因之時間、地點、次數雖與其於警訊中所供未盡一致，經查丙○○於偵查中供稱自八十六年九月底即向被告購買海洛因（偵字第六六八一號卷、第四十八頁），然查被告前案係執行至八十六年十月十七日始假釋出獄，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可憑，當無在八十六年九月即販賣海洛因之可能，故而丙○○在偵查中之有關販賣時間、地點及次數之供述內容顯與事實不符，不足憑信，相衡之下，自以其在警訊中記憶較為清晰、且無心理防備之情形下所為之供述較為明確可採。
（二）次查本案之查獲經過，係丙○○遭警方查獲後供出曾向被告購買海洛因，警方即依據丙○○提供之呼叫器號碼與被告聯絡，並留下海山分局新海派出所之電話號碼，被告果以該電話號碼與丙○○聯繫，丙○○於電話中表明欲向被告購買海洛因並約妥交易地點後，警方乃於丙○○之指認下在約定地點查獲被告等情，業據承辦警員乙○○於原審及本院審理時到庭證述綦詳（原審一卷第四十頁、本院卷第八十六頁），並有扣案之呼叫器乙只可憑，且當時警方確在被告身上查獲海洛因四十六包扣案已如前述，由此足見丙○○於警訊中供稱係以0000000000呼叫器號碼與被告聯絡購買海洛因（偵字第六六八一號卷、第六頁、第七頁），及被告在警訊中供稱遭查獲時正在賣海洛因給丙○○（同上卷、第八頁反面）等情，確實與事實相符；至於丙○○事後雖否認以電話向被告聯絡購買海洛因，供稱是警方依其電話簿自行與被告聯絡云云，然查被告本身於審理中已數度陳稱丙○○在電話中說其友人要購買五千元毒品等語不諱（原審二卷第七十五頁、本院卷第七十五頁），亦可見丙○○事後否認之詞無非為迴護被告而已，而被告另辯稱係騎機車經過該處遇見丙○○云云，亦要屬畏罪卸飾之詞，均不足採信。
（三）丙○○於偵查中雖曾供稱係向被告調貨（指海洛因）二次，一次調一千元，一次五百元等語，被告亦隨即辯稱販賣海洛因與丙○○沒有利潤，是幫其叫貨云云（偵字第六六八一號卷、第二十五頁反面、第二十六頁），然而該等供述既與前開事證顯然不相適合，無非均為避重就輕之詞，難予採信；又被告及丙○○二人於原審中雖亦另供稱係二人曾合資向「阿棟」購買海洛因，每人出資五千元云云，然而丙○○嗣又陳稱合買時其出資為一、二千元等語（原審二卷第四十四頁），與其等原先之供述內容已顯非一致，且亦與前述事證相左，亦應係為圖減免被告刑責而互為串飾之詞，自亦不足採信。
（四）又被告於警訊中供稱其向「阿棟」購入海洛因之價格為小包五百元，雖與丙○○所供向被告購買每小包亦為五百元（一千元二包、一千五百元三包）之價格相符，然而被告於警訊中已坦然承稱「『阿棟』每次交易皆會多送我不等量包數以酬謝我」等情在卷（偵字第六六八一號卷、第十頁），據此以言，被告向「阿棟」販入毒品時，既可自「阿棟」處獲得較約定購買數量更多之優惠，則實際上被告購得每包之平均單價已然較原定之五百元為低（例如以五百元購買十包，實際取得十一包，則每包之單價折算為四百五十四元餘），被告仍以每包五百元販出，仍已獲得差價利益；又如被告係將原購買之數量以原價售出，自行留用所得之優惠毒品（例如以五百元販入十包，實際取得十一包，將十包以原價販出，自行留用附加之一包），亦顯然獲得數量上之不法利益，則被告係基於營利之意圖而為販賣行為，亦屬灼然。
綜上所述，被告確有販賣海洛因與丙○○部分之犯行已洵堪認定。
三、關於販賣海洛因與丁○○部分
（一）被告遭查獲時，於警訊中對於其如何以每錢（約三‧七五公克）一萬六千元之價格購買海洛因後，以每０‧六公克分裝成一小包，自八十七年五月開始轉售圖利，曾賣給丁○○五次，及查獲當時係丁○○在旅社內向其購買一包海洛因０‧六公克，價格三千元，交易後二人即一起施打等事實，已自白綦詳（八十七年度偵字第一八二八六號卷第十四頁正、反面，原審一卷第九十九頁正、反面），而丁○○於警訊、偵查、原審及本院審理時亦迭次指稱向被告購買海洛因無訛（偵字第一八二八六號卷第十六頁反面、第三十二頁、原審二卷第五十三頁、本院卷第一０七頁），雖丁○○關於向被告購買之次數、金額前後所供並非完全一致，但關於確曾向被告購買海洛因之基本事實則屬相同，且查丁○○於原審八十八年八月廿日訊問時雖先否認向被告購買海洛因，惟經原審反覆詢問並提示其警訊筆錄後，其即表示「我怕會害到戊○○，因為販賣毒品罪很重」等語，併坦白陳稱「有向戊○○買毒品。但次數沒有二十幾次，差不多是他（指戊○○）自己所言之五次，每次買一、二千元。」等語，均經記明筆錄可稽（原審二卷第五十三至第五十五頁），由以上應答過程中，已明白顯示其所以一度推翻前在警訊及偵查中所為向戊○○購買毒品海洛因之證言，實係基於迴護被告恐其獲判重刑所致，再參諸丁○○嗣於本院審理時亦明確證稱有向被告買海洛因，幾次記不得，警訊所供都實在等情（本院卷第一０七頁），已足見丁○○於原審關於否認向被告購買毒品部分之證詞並非實在。
（二）被告與丁○○遭查獲時，同時查扣得被告持有之海洛因三小包、及其所有之現金五萬九千元、分裝勺叁支、電子秤一個、分裝袋三十七個、並美娜水十五瓶、止血帶一條、注射針筒二十支等物，及丁○○所有甫向戊○○購得之海洛因一包，有扣案之該等物品及搜索扣押證明筆錄可稽（偵字第一八二八六號卷第十二頁），該等海洛因經送鑑定結果，其中被告持有之三包確係海洛因，合計淨重五．二八公克，包裝重一．一○公克，平均純度百分之六十七．一六，純質淨重三．五五公克，另一包為丁○○持有者亦係海洛因，淨重○．一七公克，包裝重○．三七公克，亦有法務部調查局八十七年十一月三日（八七）陸字第八七一七九六○九號、及（八七）陸字第八七一七九五０八號鑑定通知書影本二紙足憑（原審二卷第十六、十七頁）；又被告於警訊及偵查中均承認該等扣案物品除一包海洛因為丁○○所有外，其餘均為其所有（偵字第一八二八六號卷第十三頁反面、第三十二頁），核與證人丁○○指稱該等物品均係被告所有（同上卷第十六頁反面），被告事後翻異前詞，辯稱電子秤、分裝袋或係林姓友人寄放，或係陳信峰寄放云云，顯為卸飾之詞，不足採信；而由上開扣案證物所示，亦可見被告前開自白及丁○○所為不利於被告之供述，確與事實相符，堪據為罪證。
（三）被告於警訊中已供稱其持有之海洛因係以一錢一萬六千元之價格購入，其後雖又供稱係向「武則」、或「陳信峰」（或「陳正峰」）以六萬元購買四錢，或一錢約一萬六千元，或一錢一萬八千元等（原審二卷第一三三頁、本院卷第六十頁），經核與其在警訊最初所供之販入價格並無顯著之差異，應僅係由於其每次購買數量多寡不同而略有增減而已，其最初所供一錢一萬六千元應為其通常購入之價格應堪採信；又其既已供明購入後以每包０‧六公克分裝，再以三千元之價格出售圖利，且本案其遭查獲前販賣與丁○○之一小包海洛因亦係以三千元之價格售出，而該包海洛因經丁○○施用部分後查扣時淨重為０‧一七公克，亦如前述，則被告確實從中賺取不法之差價利益，其具有營利之意圖，亦彰彰明甚；又被告既供稱係將海洛因分裝為０‧六公克一包售價三千元，此外並未供稱有其他不同之分裝情形及不同之售價，自堪認其每次售予丁○○者均為相同之價格及包裝，則其售予丁○○五次之所得應為一萬五千元；至於丁○○雖曾稱每次購買之價格為一、二千元不等，然其又稱已記不清楚，且復未能明確指出各次不同之售價，尚不足資為認定被告販賣所得之依據。
（四）被告雖另以在警訊中遭警方刑求云云為辯，然證人即承辦警員 陳聖致 已到庭證稱本案係接獲線報在賓館有毒品交易，前往臨檢而當場查獲，並無對被告刑求或以其他不正方法取供等情（原審二卷第二十三頁），且本案已當場同時查扣得海洛因、電子秤、分裝袋、現金、分裝勺、美娜水、注射針筒等物，丁○○亦指稱係向被告購買海洛因，就查獲當時之事證已屬明確，衡諸常情，警方亦無為求突破案情而對被告刑求逼供之必要，被告所辯無非事後畏罪推諉之詞，不足採信。
（五）扣案被告所有之現金五萬九千元，既係被告甫販賣毒品三千元後即為警查獲，則其中之三千元當屬被告因犯罪所得之財物無疑，至於其餘之五萬六千元，尚無確切證據足以證明係被告販賣毒品所得，惟亦與認定被告前開之販賣犯行無礙，併此敘明。
綜上所述，此部分事證明確，被告確有販賣海洛因與丁○○之犯行亦應堪認定。
四、查被告行為後，肅清煙毒條例於八十七年五月二十日業經修正公布為毒品危害防制條例，並自八十七年五月二十二日施行，依毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定，海洛因係屬第一級毒品；本件被告販賣毒品海洛因之期間，係自八十七年三月十五日起，至八十七年八月二十日止，雖其開始販賣海洛因毒品係在毒品危害防制條例施行前，惟其最後一次販賣毒品之行為已在毒品危害防制條例施行後，則其行為即應全部適用毒品危害防制條例處斷；核被告所為，其多次販賣海洛因與丙○○、丁○○之犯行，均係犯毒品危害防治條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，至於其在八十七年三月廿五日遭查獲之當次犯行，係因證人丙○○配合警方辦案，佯裝要向其購買毒品，而於未完成交易前即遭逮捕，此部分係犯毒品條例第四條五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，其先後多次之既、未遂犯行，時間緊接，手段相同，且均係觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，依販賣既遂罪以一罪論，又該罪之法定刑為死刑或無期徒刑，而死刑及無期徒刑依法均不得加重，故不予加重其刑；其持有毒品之低度行為，則為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪；又被告販賣海洛因予丁○○部分之犯行，雖未經起訴，惟與經起訴部分之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審判。
五、原審以被告罪證明確，予以論科，固非無見，然查：（一）被告係於八十七年三月十五日及同月十七日有販賣海洛因與丙○○之既遂犯行，且販賣之價格分別為一千元二小包及一千五百元三小包，已如前述，乃原判決竟依丙○○顯與事實不符之供述，認定其係自八十六年十月至八十七年三月二十四日止，以每次一千元之代價販賣海洛因與丙○○三次，其關於證據之取捨及事實之認定已有未當；（二）犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條獲第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文，其規定係採行義務沒收主義，且為刑法之特別規定，自應優先於刑法第三十八條而適用，原判決既認扣案之呼叫器、現金三千元、及分裝勺、分裝袋、電子秤等物分別為被告販賣毒品所用及所得之物，乃竟未適用該條例第十九條第一項之特別規定予以沒收並為不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之諭知，反而引用刑法第三十八條第一項第二、三款予以沒收，其適用法則亦有不當；
（三）沒收係屬從刑，自應附隨於主刑而宣告，如無主刑之宣告，其從刑亦即失所附麗，第查扣案丁○○持有之海洛因乙包（淨重０‧一七公克），雖係購自被告，然被告已將之交付與丁○○，已脫離被告之持有，即與被告本案之販賣犯行無直接之關連，且本案並未對丁○○審判，則該包海洛因自應由檢察官依據丁○○施用毒品犯行之處理情形另為適當之處置，原判決未遑注意及此，遽予宣告沒收銷毀，自非允洽；被告仍執陳詞，提起上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。
六、查毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，被告雖有連續販賣之犯行，然而其販賣毒品之數量及金額均屬微少，查扣之毒品分裝包數雖多，然實際數量亦僅有數公克，其犯罪情節及惡性顯與大量販毒牟利之中、大盤毒販有別，若科以法定刑度顯屬法重情輕，其犯罪情狀堪予憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑；爰審酌被告有多次施用毒品犯行，竟仍不思悛悔，於假釋期內再度犯罪，犯後否認犯行，並無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲；本院並認依其犯罪之性質有宣告褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權八年。
七、扣案之海洛因四十六包（分裝為一中包及四十五小包，淨重二．二四公克），及海洛因三小包(合計淨重五．二八公克），係被告欲供販賣之第一級之毒品，應依法宣告沒收銷燬：扣案之呼叫器乙只（通訊號碼：0000000000號）、分裝勺三支、分裝袋三十七個、電子秤乙台，均為被告所有供犯罪所用之物，扣案現金中之三千元及其餘被告販毒所得之一萬五千五百元，合計一萬八千五百元，為被告因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，並於如全部或一部不能沒收時，分別按其性質追徵其價額或以其財產抵償。
八、扣案現金中其餘之五萬六千元，並無任何證據足以證明係被告因犯罪所得之財物，本無庸宣告沒收，惟既經扣案，而被告另有因犯罪所得之款項業經宣告沒收並得以其財產抵償已如前述，故執行時是否可由該筆款項中抵償自宜由執行檢察官妥為斟酌；至於扣案之美娜水十五瓶、止血帶一條、注射針筒二十支等物，因與被告販賣毒品之行為無關，爰不予宣告沒收；均併此敘明。
九、檢察官起訴係認被告自八十六年九月間起，至八十七年三月二十四日上午九時許，有連續販賣毒品海洛因與丙○○之犯行，經查被告於檢察官起訴所指之犯罪時段內，僅有如前開所認定八十七年三月十五日及同月十七日之兩次販賣犯行，其餘起訴書所指之時間內並無法證明被告有販賣第一級毒品之犯行，惟因檢察官既認與前開經判決有罪部分之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國八十九年五月九日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官劉靜嫻
法官林勤綱法官宋祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭淑卿中華民國八十九年五月十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。