裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院96年上更(二)字第135號刑事判決
裁判日期：民國96年07月02日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(二)字第135號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）選任辯護人 陳嘉銘 律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度重訴字第101號中華民國94年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第15751號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人，處有期徒刑拾伍年；扣押之美國COLT廠製九○制式手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號，槍號：
308888號）、玖厘米制式子彈拾參顆，均沒收。
其他被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分免訴。
事實
一、甲○○曾於民國88年間，因妨害名譽案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月確定，並於89年6月8日易科罰金執行完畢（另犯誣告罪，經法院判處有期徒刑6月，緩刑2年，嗣經撤銷緩刑，於90年6月20日入監執行，同年12月19日執行完畢，本件不構成累犯），詎其不知悔改，於88年10月中旬某日，因不詳原因，自某不詳年籍之成年人處取得貝瑞塔美國廠製口徑0.25吋制式半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑6.35mm（0.25吋）制式子彈16顆，以及美國COLT廠製口徑9mm制式九○手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，槍號：308888號）、9mm制式子彈22顆。甲○○為恐被人發覺，乃將上揭貝瑞塔美國廠製之手槍、子彈，以錫箔紙包裝後，藏放於其自臺南縣機場旁萬客隆大賣場所購入之緊急照明燈內，並將該照明燈懸掛於其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○號住處（該處1樓係經營香舖之營業處所）之2樓房間入口上方之牆壁上，嗣後警方接獲線報，於90年5月7日中午12時30分許，持檢察官簽發之搜索票前往上揭處所搜索，當場自該照明燈內起出前揭手槍1支、子彈16顆（其中3顆因鑑定時試射擊發而喪失其子彈效用，此部分已經最高法院以92年度台上字第5247號判決確定，本院不再論科）。甲○○取得上開槍枝後隔數日，因其前曾向高都豐田汽車公司湖內營業所課長 林正良 購買HIACESolemio自用小客貨車，於88年
10月間請林正良介紹其貼汽車隔熱紙，林正良帶甲○○至金伊汽車百貨找負責人 李清泉 幫其貼汽車隔熱紙，而所貼汽車隔熱紙不合其意，雙方發生爭執，甲○○拒絕付款，林正良又於88年10月21日下午2時30分許，帶同負責貼隔熱紙之李清泉至其住處向其收錢，又發生衝突，甲○○即以徒手毆打李清泉，經李清泉之妻 王肇美 報警，由警員將甲○○帶至警局處理，甲○○因此懷恨在心，另起殺害林正良之犯意。
即於88年10月23日上午11時及17時15分許，以他人名義假藉買車為由，在高雄縣○○鄉○○街「天福宮」寺廟前，打電話與高都豐田汽車湖內營業所業務員 蘇言 在聯絡，佯稱洽談購車事宜，約定同日18時40分許，由 蘇言在 帶同其課長（原本為林正良，嗣由 劉修廷 升任），在高雄縣路○鄉○○村○○路芳生螺絲公司（起訴書誤載為峻毅螺絲公司）前碰面，待蘇言在開車載同劉修廷依約到達後，甲○○於同日19時許，騎乘其胞弟 王啟賢 （另經檢察官為不起訴處分）所有車牌號碼000-000號之輕型機車，驅前至蘇言在、劉修廷所乘坐之XX-2862號自用小客車旁，等蘇言在下車後，因當時天色已晚，且劉修廷又坐在車內，視線不良，甲○○誤以為坐在車內之劉修廷係林正良，而以其隨身攜帶之美國COLT廠製口徑9mm制式九○手槍1支，朝該車右前座連開5槍，射擊車內之劉修廷，致劉修廷身中5槍，胸部、腹部、腋窩部及左右側上肢等多處槍彈傷，經蘇言在將之送至台南市成大附設醫院急救，因全身多處貫穿性槍傷引起大量胸腹腔出血，導致出血性休克，於同日21時30分許死亡。甲○○開槍後隨即逃逸，並將槍枝藏於其所有高雄縣○○鄉○○路○段○○號「特強檀香木行」。嗣警方於90年4月1日經秘密證人檢舉其身上藏有2把手槍，於90年5月7日中午12時30分許，持檢察官簽發之搜索票前往上揭處所以地毯式之方式搜索，當場自該照明燈內起出前揭貝瑞塔美國廠製口徑0.25吋制式半自動手槍1支（含彈匣2個）、子彈16顆（其中3顆因鑑定時試射而擊發，此部分持有手槍子彈已經最高法院於92年9月
25日以92年度台上字第5247號判刑確定）。但因該處係販賣檀香供品，雜物甚多，無法全部清查，仍有殺害劉修廷之手槍1把未查獲。秘密證人乃藉探監機會探其口風後，再繼續於上開住處找尋，於發現另1支手槍藏放處後，報警再於90年10月4日由被告帶同警方在上址樓梯間內之磅秤中，查扣上開作案用美製COLT制式手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，槍號：308888號）、彈匣1個、子彈17顆（原為22顆，殺害劉修廷時用掉5顆，剩17顆；另於送鑑定時試射
4顆，剩13顆）、已擊發之空彈殼1個等物。
二、案經高雄縣警察局湖內分局報由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除證人於審判中所為之陳述當然有證據能力，秘密證人A1於警詢中所為之證言，係屬審判外之陳述，並無證據能力外，其餘證人 王登發 等人於警詢時之陳述，以及物證及書證等傳聞證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時均係在正常之情況完成，並無違背法定之程序且認為適當，依上開規定，均得為證據。
二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。換言之，被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，必須有㈠與審判中之陳述不符；㈡先前之陳述具有較可信之特別情況；㈢為證明犯罪事實存否所必要等3種情形，始有證據能力。查本件秘密證人A1於警詢中所為之證言，並非為證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，自無證據能力。
三、內政部警政署刑事警察局88年10月1日刑偵五字第100060號、88年11月8日刑鑑字第114419號、90年8月8日刑鑑字第116948號、90年6月29日刑鑑字第87247號、91年10月12日刑鑑字第197548號鑑驗通知書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。本件鑑定係經審判長、受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
四、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、案發現場及死者、模擬撞擊照片共84張、搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表，對嫌犯及扣押證物照片7張、90年5月7日搜索扣押證明筆錄及扣押物品清單、勘驗筆錄、解剖筆錄、臺灣高雄地方法院檢察署法醫師88年第093號複驗解剖紀錄報告，高雄縣警察局刑警隊鑑識組刑案現場勘查報告表、原審法院勘驗筆錄、本院更㈠審勘驗筆錄，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
五、被告親筆信影本，照片15張、對蘇言在提供之資料、模擬撞擊歹徒機車照片4張、 劉宏珍 指認車輛及被告之照片14張、指認被告照片5張、墨綠色廂型車照片5張、財政部高雄市國稅局88年11月4日財高國稅資字第88053483號函、中華電信股份有限公司臺灣南區分公司88年12月6日南營字第88Ｃ0000000號函、高雄縣政府警察局湖內分局93年1月7日湖警刑字第09200015214號函，法務部調查局93年5月12日調科字第09300187140號函、高雄縣政府警察局湖內分局93年
6月7日湖警刑字第0930004391號函、95年9月29日湖警偵字第0950009961號函、 黃蘭媚 書信影本5件、被告7月10日書信影本，本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有證據能力。
六、泛亞電信客戶基本資料（ 陳證聰 0000000000號通聯紀錄、陳光成0000000000號通聯紀錄），係利用機械性列印之紀錄，非為供述證據，故不屬傳聞證據。
乙、實體方面：
壹、殺人罪部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何殺人及持有制式手槍犯行，辯稱：員警於90年10月4日在高雄縣○○鄉○○路○段○○號搜索發現本案扣押槍彈時（下稱第2次搜索），我已遭羈押將近5個月，該住處已非屬我實力支配之下，扣案槍彈並非我持有，且警方前於90年5月7日持金屬探測器在上開地點搜索過（下稱第1次搜索），但未發現本案之扣案物，故本案扣案之槍彈極有可能係遭人栽贓誣陷，我並未持槍射殺劉修廷等語。
二、經查：
（一）被害人劉修廷於88年10月23日，在高雄縣路○鄉○○村○○路「芳生螺絲公司」前遭人持槍射擊身亡之事實，已經證人蘇言在於原審94年9月8日審理中結證稱：案發當天下午有人打我的0000000000行動電話，跟我說要買3部車子，問我是否可以找我們主管一起過去，就約在路竹鄉的案發現場見面，當時我的主管是劉修廷。我們提早到，我們是約在三爺村民族路1間「芳生螺絲工廠」前面，到了我就下車，開槍那個人是騎乘機車，我下車後，這個人就下機車，未查看車內狀況，即直接掏槍從車子前面乘客座方向開槍射擊劉修廷等情明確（見原審卷㈢第101頁），並有劉修廷死亡之照片、檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書附卷可稽。而被害人劉修廷確係因被槍擊，胸部、腹部、腋窩部及左右側上肢等多處槍彈傷，全身多處貫穿性槍傷引起大量胸腹腔內出血，導致出血性休克致死，亦經臺灣高雄地方法院檢察署法醫師於複驗及解剖時發現：被害人胸部、腹部、腋窩部及左、右側上肢等多處槍彈傷。根據死者所受外傷關係程度鑑定死者死因，乃是全身多處貫穿性槍傷引起大量胸腹腔內出血，導致出血性休克致死，死亡方式為他殺。此有臺灣高雄地方法院檢察署法醫師複驗及解剖紀錄可證（見相驗卷第31頁），足見被害人劉修廷之死亡與該槍擊間有相當之因果關係。
（二）警方於90年10月4日下午，持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票，至高雄縣○○鄉○○路○段○○號被告入監前之住所內搜索，並扣得之上開美製COLT制式手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，槍號：308888號）、子彈17顆、彈殼1顆，此有搜索扣押筆錄、扣案槍彈照片（見警卷第
244頁至第251頁）、高雄縣警察局88年10月31日第279-
1刑事案件證物採驗紀錄表、刑事警察局88年11月8日刑鑑字第114419號鑑驗通知書（見警卷第253頁）在卷可稽，並經原審當庭勘驗90年10月4日之搜索錄影帶，製有勘驗筆錄附卷可憑（見原審㈡卷第115頁），再經本院前審於95年11月27日行準備程序時當庭勘驗90年10月4日之搜索錄影帶，確認警方有在磅秤內查獲用錫箔紙包裝之槍彈，此部分之事實，自堪信為真實。又上開槍彈送鑑定結果，認㈠制式九○手槍1支，認係美國COLT廠製ELITEⅨ型口徑9mm制式半自動手槍，槍管內具陸條左旋之來復線，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力。㈡送鑑子彈17顆（試射4顆），認均係口徑9mm制式半自動手槍彈，…認均具殺傷力。㈢送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑9mm制式半自動手槍彈殼，經與上述送鑑之手槍試射之彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發。㈣上開手槍試射之彈頭、殼，經與高雄縣警察局88年10月31日第279-1號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之『劉修廷被槍擊致死』案，彈殼5顆、彈頭3顆比對結果，彈殼其彈底特徵紋痕相吻合，彈頭則來復線特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發。有內政部警政署刑事警察局90年10月12日刑鑑字第197548號鑑驗通知書1份附卷可證（見90年度偵字第20648號偵查卷第34頁），足證上開在被告住處所查獲之COLT制式手槍子彈均具殺傷力，且該美製COLT廠手槍係用以殺害被害人劉修廷之槍枝無疑。
（三）被害人劉修廷既係因槍擊致死，且殺害劉修廷所用之手槍係在被告甲○○處被查獲，已如前述。該住處又係被告甲○○之住處，證人黃蘭媚於本院前審95年12月21日審理中復結證稱：「（之前是否有在高雄縣警察局做過秘密證人？）是的。」，「（為何是擔任秘密證人，何緣故？）因為我良心不安。」，「（何案前往警局為秘密證人？）因為豐田汽車命案案件做秘密證人。」，「（是否可以敘述向警察提供被告為何持有這2支槍枝的來源？）被告與王登發、 劉啟璋 等人有互相訴訟，那時被告有邀約我前往我姊夫 陳振國 那裡，要拜託陳振國替他買槍，陳振國沒有理這回事，後來回來過沒有多久1天晚上，被告從外面回來，就拿2支槍給我看，並且譏笑我姊夫說，我姊夫在外面混也買不到，我隨便買就買2支槍，有壹支比較大、壹支比較小，小的還拿給我拿看看，說小的以後要給我用，而且當時被告還拿大支的槍枝比射擊的狀態，他也有載我到他同學陳證聰家裡，陳證聰也有到我家，2人曾經因為錢的問題鬧的不愉快，被告也委託他去購買子彈，槍買回來之後沒有多久，被告有購買一部豐田2700cc的休旅車，而且因為隔熱紙的問題去找林正良，後來回來就很生氣，並且打電話給林正良說貼的不好，後來林正良帶人要來收錢，被告不給，就起衝突，也有前往警局報案，那天晚上被告弟弟也有到我們房間，並向他弟弟說李清泉要對被告提出告訴，他認為都是林正良害的，所以只要將林正良不說話的話，就不會有事，李清泉就不敢提出告訴，而且不能讓法院的法官認為他是刁民，隨處在提出訴訟，被告和弟弟在房間也有討論如何要林正良出來，也曾經帶我去看過林正良、 劉榮春 的家，被告在案發當日晚上有向他弟弟抱怨說，並打1下，機車騎的太慢，害我跌了一跤，並對我交代說，如果有人問我說我人在何處，說我在家，之後新聞報出來，而且訪問的人第1人就是林正良，我向他說，被告很驚訝的跑出來，說那有可能林正良在那裡，他一直說不可能是林正良，他說我看到的不是林正良，被告也有說剛剛明明殺害的人就是林正良，不可能林正良還會出現，當時我也很害怕。」、「（是否曾經看過被告將槍枝放置在何處？）有，因為清潔的時候我覺得電風扇比平常還重，我覺得奇怪，我有問他，他叫我不要問，我趁被告不在的時候，打開一看，有用鋁鉑紙包裝起來的東西，我問過之後，電風扇就沒有那種重量。」、「（這情節是否是與林正良發生糾紛之前的事情？）是的，與林正良發生糾紛是突發的情形，之前被告是和他人發生糾紛。」、「（警方偵查本案劉修廷命案的時候，為何不敢出面指認？）我當時會害怕，我害怕被告對我家人報復。」、「（後來是否有向警察局告發甲○○持有槍枝的情形？或是甲○○涉及劉修廷的命案？）很早之前我已經有去警局製作筆錄，應該是命案的部分做秘密證人。」、「（是警方找你的或是自己去的？）是我自己去的。」、「（是否知道甲○○槍枝放置在何處？）第1次搜索之前我沒有住在甲○○家，是搜索完之後他的妹妹打電話給我，我再回來，第1次搜索我沒有在場。」、「（為何警方第1次搜索僅搜到
1支槍而已？）我當時並沒有在場。」、「（甲○○遭到警方逮捕之後，是否有前往看守所會客？）我當時有問 王玉秀 和王啟賢是否知道另外壹支槍在何處，如果知道要告訴我，他們2人說不知道。」、「（是否有去會客？）我都有去。」、「（既然感情不好而且舉發被告，為何還要去會客？）當時我認為只要被告改過的話，我還可以回去扶養小孩，在當時我們2人沒有離婚，當時王玉秀也打電話給我說要我回去照顧小孩，會去作證，是因為我良心過不去，與感情沒有關係。」、「（後來如何得知另外壹支槍枝還在被告住處？）我知道被告個性，他不會將槍枝丟掉，我利用會客的時候，以鑰匙套話的方式問出另外1支槍枝在何處，我說另外壹支我要用，被告沒有向我說何處，只說聽懂，後來會客時間快到了，用唇語方式告訴我，我看不懂，後來我在家找找看，後來被告寫信回來，說2處，後來我想我家有2個磅秤，後來我拿起磅秤，並且將螺絲打開發現裡面有東西，我就告訴警方。」、「（如何知道這2支槍枝與劉修廷的命案有關係？）因為案發後，被告也曾經自豪說知道我做的也沒有關係，因為沒有任何的証據証明，我本日有帶被告帶我去購買的2頂安全帽到院，其中1頂安全帽的前罩是黑色的，這安全帽是被告委託我藏起來，被告用我的毛線衣服包住（當庭提出，審判長確認有安全帽前罩黑色壓克力所製造後無誤發還）。」、「（這2支槍警方分別2次搜索查扣，證稱第2支槍是被告用唇語暗示、寫信之後察看磅秤是否有打開磅秤？）我在第1次被告去警局製作筆錄的時候知道槍枝是用鋁箔紙包裝的，我打開磅秤螺絲也有看到鋁箔紙。」、「（打電話舉發知道槍枝在磅秤，為何不直接向警方講，為何還要大費周章才搜索到？而且在搜索到磅秤的時候你還說那不是打開過嗎？）因為當時我們的關係還沒有到決裂，我還是被告太太，我當時身分是秘密證人，我還想掩飾，我不能公開場合說。」等語（見本院上更㈠卷第233頁至第
240頁），已經將本案發生之經過以及被告持有上開2支手槍，本擬殺害林正良，而卻誤殺被害人劉修廷之情節詳細證述明確；又證人陳振國於本院前審95年11月21日審理中亦結證稱：「（被告是否曾經向你提出要購買槍？在何時？）有過，但是我忘記時間了。」、「（離劉修廷命案之前多久？）我不知道。」、「（是否可以敘述被告如何要求你購買槍枝的情形？）被告與黃蘭媚去找我，我跟他們說，我不認識賣槍的人，我沒有地方購買槍枝。」、「（被告是否有曾經要求你替他購買槍枝？）是的，曾經有過。」等語（見本院上更㈠卷第241頁、第242頁），亦證明被告甲○○確有曾要求陳振國代為買槍，足證證人黃蘭媚上開證言與事實相符而堪採信。
（四）被告雖辯稱：被告於90年5月8日入臺灣高雄看守所執行羈押，嗣因誣告案件經判處有期徒刑6月確定，而於同年
7月5日轉監前往臺灣高雄第二監獄執行，嗣於90年12月19日期滿後，再轉入臺灣高雄看守所執行羈押，復因另案槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑5年6月確定，再入臺灣高雄監獄執行迄今等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，由上可知被告於90年5月8日遭羈押後，迄今並未獲釋出監，警方第2次（90年10月
4日）在被告上開住所執行搜索時，被告已遭羈押將近5個月，該住處已非屬被告實力支配之下，扣案槍彈並非被告持有，且警方前於90年5月7日持金屬探測器在上開地點搜索過（下稱第1次搜索），但未發現本案之扣案物云云。但查本件被害人劉修廷於88年10月23日被槍擊死亡時，證人蘇言在於同日警詢中即證稱：「我任職1年2月，自認未與他人結怨，且案發時該名歹徒持槍朝劉修廷射擊時，我躲在車後，均未理會我，所以我認為該名歹徒絕對不是針對我而來。」、「劉修廷的做人，我認為他不可能跟人結怨，不過我可以提供線索供警追查。約於87年9、10月間，公司一課課長林正良曾賣了1部2700cc貨車給路竹鄉民甲○○後（當時服務手冊應該有我的名片，買賣契約是我的名字），因汽車隔熱紙問題，甲○○與林正良有發生口角。」等語（見警卷第130頁），證人林正良於同日（88年10月23日）在高雄縣警察局湖內分局警詢中亦證稱：「（你對於本案是否可提供一些資料，作為警方偵辦的目標？）我對於最近發生了一件客戶貼隔熱紙的糾紛與這件槍擊案，有密切的關係。」、「事情是發生於00年00月00日早上10時許，1名客戶叫甲○○的男子前來高都汽車公司找我，叫我介紹貼隔熱紙的汽車百貨，於是我就帶甲○○到金伊汽車百貨找負責人李清泉幫甲○○貼汽車隔熱紙。」、「…後來到了88年10月21日下午14時30分，金伊汽車百貨負責人李清泉夫婦要來收帳，於是我帶李清泉夫婦前往甲○○經營特強檀香店收帳，甲○○看見我們前來收帳很不悅，就口出三字經又出手打傷李清泉，又揚言要我好看且要付出相當的代價等言詞。」、「我懷疑劉修廷是被誤殺的。」等語（見警卷第147頁、第148頁），即證人蘇言在、林正良已針對劉修廷被槍殺之前2日，被告甲○○因貼汽車隔熱紙之事與林正良發生衝突，被告甲○○並揚言要林正良好看之事提供於警方參考。證人蘇言在於88年11月23日，經警方提供被告甲○○之聲音供蘇言在辨認，證人蘇言在於警詢中亦證稱：「我可以確定聲音完全一樣，該男子（即案發當日從公共電話打給高都汽車公司湖內營業所營業員蘇言在表示有意購買汽車，並約在路竹鄉俊毅螺絲公司前電線桿碰面之人）就是甲○○沒錯。」等語（見警詢卷第146頁）。按被害人劉修廷於死亡前2日，高都汽車公司湖內營業所課長既曾與被告甲○○發生衝突，且本件案發後約1個月，證人蘇言在之記憶猶新，其於聽到被告甲○○之聲音後，即表示係被告甲○○約其至路竹鄉俊毅螺絲公司前電線桿碰面之人。且經警方調閱之高雄縣○○鄉○○街○○○號天福宮之公共電話（電話號碼為00-0000000號）於88年8月23日11時及17時15分許之通聯紀錄及證人蘇言在行動電話號碼0000000000號之通聯紀錄中（見警卷第171頁、第133頁），顯示兩支電話當日有聯絡紀錄，即已有相當之證據足認係被告甲○○所為。又秘密證人A1於90年4月1日警詢中即已檢舉被告甲○○在其家中持有2把手槍，1把九○手槍，1把類似掌心雷手槍（按秘密證人A1之證言並無證據能力，本院僅係就秘密證人A1檢舉時間予以舉出，與證據能力無關），此有秘密證人A1之警詢筆錄可參（警卷第111頁），該檢舉時間係在90年5月7日中午12時30分許，警方持檢察官簽發之搜索票前往被告住所搜索，自該照明燈內起出貝瑞塔美國廠製口徑0.25吋制式半自動手槍1支及子彈16顆之前。且被告家中係經營特強檀香木行，裡面雜物、紙箱甚多，又有塑膠袋裝袋拜拜用的香（見本院上更一卷95年11月27日勘驗搜索被告家中過程之筆錄），其死角甚多，發覺不易，如需逐一清點，勢將花費甚多時間而不能竟其功。證人 蔡海瑞 亦於原審94年8月25日到庭結證稱：先後兩次搜索被告高雄縣○○鄉○○路○段○○號住處的時候，我都有參與，第1次（90年5月7日）去搜索時，是在被告家裡面臥室的探照燈裡面查獲1把槍（被告此部分業經判處有期徒刑5年6月確定），這把槍後來有送到刑事警察局鑑定，但是因為鑑定後，這把槍並非殺人的槍，但我們的情資是被告有2把槍，所以我們又去搜第2次。第2次（90年10月4日）搜索到的這把槍，是放在被告家裡面從2樓往3樓的樓梯間。被告家裡面很凌亂，整個樓梯間都堆滿了紙箱沒有辦法上3樓，槍枝是放在磅秤裡面，這個磅秤是放在一堆紙箱的空隙中，磅秤是舊的等語（見原審卷㈢第28頁至第30頁），是本件縱經警方人員於90年5月7日持金屬探測器在上開地點搜索過，且未發現本案之扣案物，亦不能因此即認被告家中並無該槍。則警方於事後再就秘密證人A1所檢舉之另1支槍再至現場搜索（證人蔡海瑞於偵查中證稱：因為第1次即90年5月7日搜索搜到的槍經鑑定並不是殺人的槍，所以再請秘密證人再詳細查證一下，後來秘密證人發現磅秤裡面有錫箔紙包的東西，就打電話告訴我，但秘密證人沒有碰那錫箔紙等語，見92年度偵字第917號卷第27頁背面至第28頁），亦與常情相符，難謂有何不尋常之處。
（五）被告雖又辯稱本案扣案之槍彈極有可能係遭人栽贓誣陷，其意係指本件在被告住所查獲之美國COLT廠製九○制式手槍1把，係兇手持該槍殺害被害人劉修廷之後，再於被告羈押期間將之藏放於被告住所以栽贓誣陷被告云云。然查㈠本院既查無何人與劉修廷有深仇大恨而置其於死地，又同時與被告有深仇大恨而需以上開方法誣陷被告甲○○；㈡被害人劉修廷係88年10月23日被槍殺，已如前述，如有某人需誣陷被告甲○○殺人，則其於88年間即可誣陷，又何須等到90年10月間始報警查獲，前後相差將近2年？㈢如有某人（如證人黃蘭媚）係於民國90年間始與被告感情生變，或雙方交惡而須誣陷被告甲○○，因被告甲○○於90年5月8日入臺灣高雄看守所執行羈押，嗣因誣告案件經判處有期徒刑6月確定，而於同年7月5日轉監前往臺灣高雄第二監獄執行，嗣於90年12月19日期滿後，再轉入臺灣高雄看守所執行羈押，復因另案槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑5年6月確定，再入臺灣高雄監獄執行迄今等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，由上可知被告於90年5月8日遭羈押後，迄今並未獲釋出監，警方第2次（90年10月4日）在被告上開住所執行搜索時，被告已遭羈押將近5個月，已如前述，足見被告甲○○不可能於90年5月8日以後之羈押期間始與外人交惡。如有恩怨情仇，亦應係在90年5月8日以前（如秘密證人A1係在90年5月8日以前即檢舉被告），則該與被告有仇恨之人，縱恰係殺害劉修廷之人而持有上開美國廠COLT手槍，如需陷害被告甲○○，則其於第1次之90年5月7日查獲第1支槍之前，即可誣陷被告並報警查獲，又何需於第1次查獲後至90年10月4日第2次查獲之期間始再設計誣陷？本院認為依照上開說明，顯無誣陷被告甲○○之可能，被告所辯顯與常情不符。
（六）證人即當日於天福宮旁工作之劉宏珍於警詢中指稱：（案發當日）所見係1部墨綠色TOYOTA廠牌2700cc的休旅車（與被告之休旅車顏色相近）等語（見警訊卷第161頁至第
163頁），復於原審94年9月8日審理時結證稱：我在天福宮有看到1台車（車牌不詳），這台車是像樹葉的顏色。廠牌我不知道。這台車是0人座的車子。在警察局我是講我有看過這台車子，當天我確實有看到這位駕駛，但沒有看到臉等語（見原審卷㈢第112頁、第113頁）；證人即曾於88年10月23日至天福宮之 王慶文 、 張心怡 於警詢中分別指稱：於88年10月23日15時30分許，到達天福宮2樓廣播室，在廣播中就發現在天福宮要上2樓之樓梯旁，有停放1輛豐田TOYOTA廠牌2700cc墨綠色休旅車，但沒有注意到是何人駕駛該車，…當時沒有特別注意到何人在天福宮前打公用電話等語（見警卷第178頁）、於88年10月23日也就是上午11時21分許，我有見到豐田牌深綠色自小客車停放在天福宮公共電話亭旁，它是停放在天福宮廣場，車頭朝東，車尾對廟，是天福宮左手邊，車號我沒有看清楚，該車何時開走我不知道，但可以肯定停放約10幾分鐘之久，此外，我沒有見到1位年齡約30多歲的男子在公共電話亭打電話等語（見警卷第172頁）；證人即曾於88年10月23日至天福宮之 賴建宏 於警詢中證稱：我是與同學 卓佳興 2人分別騎乘2部機車到天福宮寺廟旁籃球場打籃球。我們到達時間是88年10月23日16時30分許，打完籃球離開時間是88年10月（警詢筆錄誤載為9月）23日17時30分許。於88年10月23日16時34分11秒我至天福宮旁寺廟打第
1通00-0000000號電話回彰化後，要將機車牽到籃球場放時，就有發現上述同類型、豐田TOYOTA廠牌旅行車停放在天福宮寺廟旁，且我們在打籃球時就有發現很像照片（指甲○○）之人在寺廟前徘徊逗留，該員身高約170公分，留西裝頭，當日上衣穿著淡藍色和白色相間（有紋）、穿深藍色西裝褲。我沒有注意到該員有走到天福宮前打公用電話。…在現場豐田牌旅行車旁徘徊的男子就是相片中的男子（指甲○○）云云（見警卷第174背頁至第175頁、第176頁）；證人卓佳興於警詢中證稱：我是與同學賴建宏各騎機車一起於當日（88年10月23日）16時30分左右到達天福宮的，我一下車即打公共電話（插卡式）回家。打完電話後我與賴建宏2人去廟旁籃球場打籃球…，那天我一下車打電話時，我就看到那部深綠色豐田旅行車，車頭與廟同方向（即座西向東）停放在廟邊右側，馬路邊。我另於當日17時許，前往該支公共電話打0000000回宿舍後，還有看到該部車在現場，大約10幾分鐘後才看到該車離開，但我沒看到車牌號碼。我坐在電話亭下時有看到1男子約比我矮些（我身高170cm），身材瘦瘦的，留西裝頭，衣服我看不清楚，有時站者，有時坐著，徘徊在廟旁騎樓地，也就是那部豐田牌車旁。我打完電話後，沿著廟前廣場走到右側籃球場打籃球時，發現那位徘徊在豐田牌旅行車旁的人朝電話亭走過去，但因我沒有跟他正面碰面，所以我不記得這個人。從籃球場到廟旁該男子徘徊之騎樓，約20～22公尺的距離，因為我右眼視力1.0、左眼0.5，所以那時我只能看到黑影。我不能確認，也沒有印象警方所提供（甲○○）的照片，就是當時在那裡徘徊的男子等語（見警卷第182頁至第183頁背面）；本院綜合上開之證言綜合比對結果，再審酌被告所駕駛之豐田牌HIACESolemio2700cc自用小客貨車在高雄市面上並非甚為常見（與其他種類之汽車相比）等情以觀，亦足以證明確係被告在該處撥打電話無疑。
（七）證人即承辦本件之員警蔡海瑞於原審94年8月25日審理時結證稱：（第2次搜索時）並沒有鑑定包著槍枝、子彈的錫箔紙上是否有被告的指紋等語（見原審卷㈢第30頁至第31頁）。且遍閱全卷，亦無檢警將上開錫箔紙送請鑑定是否留有指紋之相關資料，是不能證明第2次搜索之扣案槍彈或包裝紙上留有被告之指紋，但此尚不足為被告有利之認定。又證人蘇言在於原審雖證稱我當時看到這位兇手我判斷他（倘）沒有戴安全帽（身高）約165到170公分之間等語（見原審卷㈢第107頁），由證人蘇言在前開之證述可知，其並未清楚行兇者之臉部。另參諸被告之身高僅為160公分，此有臺灣高雄監獄衛生科收容人病歷首頁1份在卷可稽（見原審卷㈢第134頁），其兩者在身高上雖有差距，但160公分與165公分間僅相差5公分，如被告穿上鞋子，自可提高其身高，且證人蘇言在一時驚慌之下所為之觀察是否即為正確，亦有可疑，更何況依被告在監所之資料，其上所記載之被告身高為163公分（見警卷第
141頁），自不能僅以證人蘇言在所述在身高上稍有未合即認蘇言在之指認為不可採。另因介紹汽車隔熱紙而與被告發生爭執之證人林正良於原審94年9月8日到庭結證稱：案發前1年多被告跟我買過車，所以我認識被告至少1年以上，加上被告之前也有開車到我們公司保養，他進來我們公司2次我都有碰到面，熟識的程度是看到人就可以叫出名字。被告看到我就知道就是我，看到別人就知道不是我，應該可以清楚的辨識。但劉修廷與被告從來沒有接觸過，他們2人根本不認識等語（見原審卷㈢第96頁、第
100頁），且被告亦供稱：並不認識劉修廷等語（見警訊卷第21頁背面），足認被告與證人林正良於正常情形下，應可相互明確辨認對方之身分而無誤認之虞。又依證人蘇言在於原審94年9月8日審理時結證稱：…開槍的那個人是騎乘機車，我下車後，這個人就跨下機車，並未查看車內狀況，他是直接掏槍從車子前面乘客座方向開槍射擊劉修廷。…當時因為我們這台車是公司的試乘車，所以駕駛車窗顏色都是透明的，沒有貼其他顏色的隔熱紙等語（見原審卷㈢第101頁、第102頁）。又證稱：當時歹徒騎機車，他車子停放地點就在我們車子車頭右前方45度的地方，距離我們約3、4步遠，僅不到3公尺。當時兇手他車子停放的位置，與警卷167頁所示之位置差不多，但當時約是晚上7點多，行兇者騎機車是與我們對向而來，機車車頭與我所駕駛的汽車車頭的方向是相對的，所以警卷第
137頁照片上機車車頭的方向是不對的。當時該地有路燈，且照明清楚等語（見原審㈢卷第106頁至第108頁）。
再由劉修廷所搭乘之自用小客車之照片觀之（見警卷第20
0頁），該車右正前方擋風玻璃下方有2個明顯之彈孔，顯見被告行兇當時，曾正面對被害人劉修廷開2槍射擊之事實應可認定。另駕駛座旁之車窗亦遭數發槍彈擊破，此有現場槍擊後照片數幀（見警卷第215頁至第219頁）在卷可稽，足見案發之際行兇之人槍擊劉修廷重要部位（含正面），其欲致人於死之犯意已甚顯明，則依常理而言，固然被告與劉修廷既素眛平生，其果真欲開槍射殺林正良，則豈有正面槍擊劉修廷後，仍未發現槍擊對象錯誤，猶再接續射擊劉修廷多槍之理一節極為正確。但被告做案當時，係88年10月23日下午7時許，因當時天色已晚（按高雄市於10月23日之日沒時間為17時27分或17時28分，見高雄市日出日沒時刻表），且劉修廷又坐在車內，隔著車窗，視線不良，甲○○又戴上全罩式之安全帽，其外隔有深色玻璃（避免他人辨認），在匆忙之間，誤以為坐在車內之劉修廷係林正良，非無可能，不能僅因被告與劉修廷素眛平生，且與劉修廷有正面接觸，即認被告不可能殺害被害人劉修廷。又被告與證人林正良間並無其他深仇宿怨，僅因介紹隔熱紙買賣而引發糾紛，所牽涉之金額僅新台幣8,200元（見警卷第142頁），衡情論理，被告雖不致因此之細故，萌生籌劃殺害林正良之犯意，但依證人林正良之證詞，本件林正良帶甲○○至金伊汽車百貨找負責人李清泉幫其貼汽車隔熱紙，而所貼汽車隔熱紙不合其意，雙方發生爭執，甲○○拒絕付款，林正良又於88年10月21日下午2時30分，帶同負責貼隔熱紙之李清泉至其住處向其收錢，又發生衝突，甲○○即以徒手毆打李清泉，經李清泉之妻王肇美報警，由警員將甲○○帶至警局處理，且被告甲○○復於當場揚言要林正良好看且要付出相當的代價等言詞，已如上述，則此事如在當事人間係屬小事，被告又何以會毆打李清泉？其經李清泉之妻王肇美報警，由警員將甲○○帶至警局處理，已有刑事案件在警局中處理，其是否會被判處徒刑，不能得知，在一般人眼中亦難認係小事，更何況被告甲○○復於當場揚言要林正良好看且要付出相當的代價等言詞，顯見此項爭執在當事人眼中並非小事，自不能以貼隔熱紙係屬小事，遽認被告並無殺人之動機，而為其有利之認定。至被告與其妻黃蘭媚間之爭執、訴訟，係被告與黃蘭媚間私人之糾紛，與本案無關，且黃蘭媚並無暴力犯罪之前科，有黃蘭媚之前科紀錄表附卷可參，尤不能因此即憑空認定黃蘭媚係殺害被害人劉修廷之兇手或與兇手間有共犯關係，再於殺害被害人劉修廷2年後取出兇槍，用以誣陷被告甲○○。
（八）綜上所述，足見被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告殺人既遂犯行，堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第1項之殺人既遂罪。被告雖因誤認被害人 劉廷修 係林正良而予以殺害，僅係目標錯誤，仍不影響其犯罪之成立，併予敘明。
四、原審就被告甲○○所犯殺人罪部分，未予未察，遽為諭知被告甲○○無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決該部分不當，為有理由，自應由本院將原判決該部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○僅因貼隔熱紙不合其意，發生衝突，即起殺人之犯意，並因而誤殺被害人劉修廷，事後砌詞卸責，態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑15年。扣押之美國COLT廠製九○制式手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號，槍號：308888號）；9厘米制式子彈13顆，係違禁物，併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣押後因鑑驗擊發之子彈4顆，既已喪失其子彈之效用而不復存在，此部分爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
貳、被訴槍砲彈藥刀械管制條例罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於88年10月間因購買汽車隔熱紙一事，與介紹購買隔熱紙之高都豐田汽車湖內營業所課長林正良發生糾紛，而懷恨在心並計劃殺害林正良，即於88年10月23日上午11時及17時15分許，以他人名義假藉買車為由，在高雄縣○○鄉○○街「天福宮」寺廟前，打電話與高都豐田汽車湖內營業所業務員蘇言在聯絡，佯稱洽談購車事宜，約定同日18時40分許，由蘇言在帶同其課長（原本為林正良，嗣由被害人劉修廷升任），在高雄縣路○鄉○○村○○路峻毅螺絲公司前碰面，待蘇言在、劉修廷依約到達後，甲○○於同日19時許，騎乘胞弟王啟賢所有車號000-000號之輕型機車，驅前至蘇言在、劉修廷所乘坐之自用小客車旁，甲○○誤以為在車內之劉修廷係林正良，而以槍枝連開五槍射擊車內之劉修廷，致劉修廷死亡，王啟賢則駕駛妹王玉秀所有之車號00-0000自用小車在旁接應。甲○○隨即逃逸，並由王啟賢將槍枝保管，再藏於高雄縣○○鄉○○路○段○○號甲○○所開設之「特強檀香木行」。嗣於90年10月4日由被告帶同警方於上址樓梯間內之磅秤中，查獲上開作案用美製COLT制式手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，槍號：
308888號）、彈匣1個、子彈17顆、己擊發之空彈殼1個等物。因認被告甲○○除上開所犯殺人罪外，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有制式手槍罪嫌云云。
二、按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。
三、經查：本件被告甲○○曾因「於88年12月18日，因不詳原因，取得貝瑞塔美國廠製口徑0.25吋制式半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑6.35mm（
0.25吋）制式子彈16顆，惟恐為人發覺，乃將上揭手槍、子彈，以錫箔紙包裝後，藏放於其自臺南縣機場旁萬客隆大賣場所購入之緊急照明燈內，並將該照明燈懸掛於其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○號（該處1樓係經營香舖之營業處所）之2樓房間入口上方之牆壁上。嗣經警方接獲線報，於90年5月7日中午12時30分許，持檢察官簽發之搜索票前往上揭處所搜索，當場自該照明燈內起出前揭手槍1支（含彈匣2個）、子彈16顆（其中3顆因鑑定時試射而擊發），而得知上情。」之事實，已經本院以92年度上更㈠字第52號判處被告有期徒刑5年6月，併科罰金新台幣15萬元；再經最高法院於92年9月25日以92年度台上字第5247號駁回上訴而確定，現執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐。而本件被告所持有美製COLT制式手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，槍號：308888號）、彈匣1個、子彈17顆之事實，係與上開本院92年度上更一字第52號及最高法院以92年度台上字第5247號所認定之貝瑞塔美國廠製口徑0.25吋制式半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑6.35mm（0.25吋）制式子彈16顆同時取得而同時持有之，已經本院認定如前（該部分本院之認定與本院92年度上更㈠字第52號判決認定不同）。則本件持有槍彈部分既與上開已判決確定之持有槍彈部分有實質上一罪關係，該持有貝瑞塔美國廠製半自動手槍1支及子彈部分既已確定，其效力應及於本件持有美製COLT制式手槍1把及子彈部分，依上開刑事訴訟法規定，自應為免訴之判決。
四、原審就被告甲○○被訴槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，未先就程序方面予以審查，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。公訴人上訴意旨，以被告確實持有上開槍彈殺害劉修廷，原審諭知被告無罪，尚有未洽等為由，指摘原判決不當，雖無理由，然按程序先於實體之原則，本案該部分既為前案確定判決效力所及，依上開刑事訴訟法第302條第1款規定，自應為免訴之判決，因此原判決該部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於該部分予以撤銷改判，另行諭知被告被訴槍砲彈藥刀械管制條例罪部分免訴之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第302條第1款，刑法第271條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國96年7月2日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月2日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。