臺灣高等法院臺中分院113年度侵上訴字第23號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年侵上訴字第23號刑事判決

裁判日期：民國113年06月20日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度侵上訴字第23號上訴人即被告 賴清波 00000000000000000000000000000000選任辯護人 楊漢東 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣 南投 地方法院112年度侵訴字第3號中華民國113年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第5567號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○在南投縣○○鎮○○里○○○巷00號從事民俗療法之整復推拿等業務，為對其顧客執行其他相類醫療關係業務之人。成年人乙○（代號BJ000-A111147，下稱乙○）因脊椎等宿疾，經由友人介紹，於民國111年7月17日上午10時許，偕同配偶及女兒即甲○（代號BJ000-A111147A，下稱甲○）前往戊○○上開處所接受推拿治療，戊○○明知其不得為無醫學理論基礎之侵入性推拿行為及乙○係因其他相類於醫療關係受其照護之人，竟基於利用相類醫療關係照顧機會而為性交行為之犯意，趁其助手丙○○未在場協助，託詞進行推拿療程，乙○誤認戊○○欲提供正當推拿服務，乃同意戊○○進行侵入性推拿，戊○○先要求乙○俯臥，再以手指插入乙○肛門轉動，再要求乙○仰躺，欲以手指插入乙○陰道，乙○質疑為何需要此等療程，戊○○藉口以手指插入陰道可以拉開氣結，療程才算完成云云，乙○因信賴戊○○，且受其相類醫療關係之照護而隱忍屈從戊○○以手指插入陰道內抽動，而以此方式對乙○為性交行為得逞。嗣乙○因症狀未改善而就醫，經醫療人員告知推拿不能有侵入性治療行為，乙○始悉受害而報警處理。
二、案經乙○訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠本判決認定犯罪事實所引用以下上訴人即被告戊○○（下稱被
告）以外之人於審判外之供述證據（包含言詞及書面陳述），檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，並無違法或不當取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應具有證據能力。㈡本件判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第
1項傳聞法則之適用，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，復經本院依法踐行證據之調查程序，自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告於本院審理中固坦承於上開時、地，先要求乙○俯臥
，再以手指插入乙○肛門轉動，繼要求乙○仰躺，再以手指插入乙○之陰道內抽動等情，惟矢口否認有何性侵害犯行，辯稱：我是要幫乙○治療痠痛，不是要對其性侵，我沒有性侵的犯意云云；其辯護人辯護稱：證人乙○、乙○之丈夫、甲○（即乙○之女）及丙○○於本院審理之證詞，可證明被告為乙○及其他客人實施推拿之方式，不論男女大致都會以手指伸入客人之肛門或女性之陰道，由體內推開造成客人痠痛的特定位置之氣節，以緩解客人酸痛症狀，被告並非只針對乙○為之。乙○丈夫請被告推拿之方式也是由被告用手指伸入到肛門某位置再用力推開氣節才完成。乙○由其丈夫帶來請被告推拿，乙○丈夫應該事先已有向乙○說明被告使用推拿之手法比較特殊，況且乙○及甲○於偵訊均證述被告對乙○從肛門及陰道推拿均有向乙○說明，並經過乙○同意，背及正面之過程分別只有二分鐘，且被告全程會戴手套，顯然被告是本於為乙○推拿緩解痠痛之意思才為本案行為，並無性侵乙○之犯意。被告在為乙○做肛門、陰道推拿時，乙○丈夫在隔壁大廳，乙○之女兒站在旁邊全程觀看，被告在乙○丈夫及女兒都在場，女兒甚至在旁全程觀看情形下，豈還會產生性侵犯意而實施性侵犯罪?被告在為乙○之女兒判斷造成身體痠痛原因及推拿後，確實有改善乙○之女兒身體不適的症狀，不論被告所為之推拿方法是否有科學依據，被告並非有欺騙客人之行為，乙○之配偶的痠痛症狀經被告推拿後也是有效，否則乙○之配偶怎會帶乙○找被告推拿，是被告幫客人推拿治療，並無欺騙客人或斂財之惡意等語。
㈡經查：⒈上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷
第88頁），核與證人即告訴人乙○、證人甲○於警詢及偵查中之證述；證人丙○○於警詢時之證述相符，並有現場圖、GOOGLE示意圖、被告名片、社團法人中華傳統整復協會112年1月16日(112)中整復字第1120001161號函、財團法人中華傳統整復協會112年5月10日(112)社中整復字第1120005101號函可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
⒉按刑法第228條第1項之對於因醫療或其他相類關係受自己監
督、扶助、照護之人，利用機會為性交罪，並不以行為人具醫師法規定之醫師資格利用其與病患間為醫療行為關係之機會而犯之者為限，尚包括不具醫師資格之人，利用其與病患間相類於醫療關係之機會所犯在內。又刑法第228條第1項之利用權勢或機會性交罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性交，被害人雖同意該行為，無非礙於上開某程度之服從關係而曲從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型（最高法院97年度台上第5941號及、99年度台上第3470號判決參照）。被告為告訴人乙○進行整復推拿，雖非屬醫療行為，然告訴人在被告推拿過程仍須聽從被告之指示，接受被告之照護及推拿，被告與告訴人間即屬其他相類醫療關係。又被告所為將手指插入告訴人肛門以治療坐骨神經、撥正腰椎盤突出，手指插入告訴人陰道以調整鼠蹊穴，並非符合傳統整復推拿的手法，且傳統整復推拿嚴禁碰觸身體隱私處，並不得為侵入性推拿等情，有財團法人中華傳統整復協會112年5月10日(112)社中整復字第1120005101號函在卷可證，足見被告上開行為，均已逸脫民俗療法之按摩推
拿範圍，且被告於本院準備程序供稱：我知道我的執照不可以做侵入性行為，本案推拿方式沒有醫學理論基礎等語（見本院卷第42頁）， 益徵 被告知悉其為乙○所為之推拿方式係非法且不屬正當醫療行為，竟仍利用機會對因其他相類醫療關係受自己照護之乙○身體上開隱私處為侵入性推拿，被告顯非單純出於治療目的，而係為滿足自己性慾，其對告訴人乙○所為屬性交行為及其主觀上有性侵害犯意甚明。被告及其辯護人均辯稱：被告係為乙○緩解痠痛而推拿，沒有性侵乙○之犯意云云，應係事後卸責之詞，並無可採。
⒊雖證人乙○、甲○（即乙○之女）於偵訊及本院審理時及證人何
秀梅、乙○之夫於本院審理時均證述，被告有事先說明，並經乙○同意，始對乙○從肛門及陰道推拿，過程分別為2分鐘，被告全程戴手套，乙○之女兒在場全程旁觀等情。然刑法第228條第1項之利用權勢、機會性交罪所描述的情境是，利用因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類的監督、扶助、照護關係所形成的權勢或機會，此情境的被害人對於性自主權有正常的決定能力，惟因陷入一定的監督、保護關係所形成的精神壓力下而不敢反抗或隱忍並曲意順從，或被害人因信賴一定的監督、保護關係而不知或不及反抗（最高法院112年度台上字第728號判決意旨參照）。被告為告訴人乙○進行整復推拿，被告與乙○間即屬其他相類醫療關係，而被告利用此關係形成的機會，對乙○表示需進行肛門、陰道推拿為一次性治療，乙○縱有同意，亦係因其信賴相類醫療關係形成的精神壓力下而隱忍並曲意順從，被告明知其不可對人的身體隱私處為任何無醫學理論基礎之侵入性推拿，竟仍利用此機會，對因其他相類醫療關係受自己照護之乙○身體上開隱私處為侵入性推拿，無論推拿時間之長短，過程中有乙○之女兒在場全程旁觀，被告有戴手套，亦難謂被告無性侵害乙○之犯意，是上開證詞尚不能據為有利被告之認定。另證人丙○○於本院審理中證述被告除乙○外，亦有對其他客人以手指伸入肛門或陰道方式推拿，以緩解客人痠痛症狀等語；證人乙○之夫亦證稱：其亦經被告以手指伸入肛門方式推拿等語。然被告對其他客人以手指伸入肛門或陰道方式進行侵入性推拿，依上述說明，此事涉被告是否另成立犯罪之問題，核與被告對乙○本案所為係屬二事，自不影響被告上開犯行之認定，是證人丙○○、乙○之夫之上開證詞亦難據為有利被告之認定。又被告僅有傳統整復技能，此有被告之專業證書可參（見警卷第28頁），則被告對乙○所為侵入性推拿既無醫學理論基礎，且構成性侵害行為，已如前述，應非屬醫療行為，核與醫師法第28條規定之醫療業務不符，被告及其辯護人均辯稱被告對乙○所為本案行為係屬醫療行為，應論以醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務之罪云云，亦無可採，附此敘明。
㈢綜上所述，被告及其辯護人前揭辯詞均屬卸責之詞，要無可採。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第228條第1項之對於因其他相類醫療關係受自己照護之人利用機會性交罪。被告先後以手指插入告訴人肛門，再以手指插入告訴人陰道之行為，係基於同一犯意，於密接時間，在同一地點，接續實施之數個舉動，彼此之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，於刑法評價上，應論以接續犯之一罪。
四、原審審理結果，認被告上開犯行事證明確，而論以刑法第228條第1項之對於因其他相類醫療關係受自己照護之人利用機會性交罪。復以行為人之責任為基礎，審酌被告藉由民俗療法按摩之機會，利用告訴人對其整復推拿專業之信賴，而為上開性交行為，所為實不可取。並考量被告犯後終能坦承犯行，然未與告訴人達成調解或和解，且尚未賠償告訴人之犯後態度；兼衡被告自述國中肄業之智識程度，從事推拿整復工作30年，經濟狀況小康，家中有配偶及2名孫子之家庭生活經濟狀況（原審卷第88頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。經核其採證認事用法尚無違誤或不當，量刑亦符合罪刑相當原則、比例原則、公平原則，堪認妥適。被告上訴，改執前詞置辯，否認性侵犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王晴玲提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國113年6月20日
刑事第七庭審判長法官郭瑞祥
法官王鏗普法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹于君中華民國113年6月20日